Insolvency Bites April 2023

Introducción

Este mes destacamos especialmente dos resoluciones judiciales recaídas en relación a dos planes de restructuración: (i) una es la sentencia de la audiencia provincial de la Coruña que resuelve sobre la impugnación del plan de XELDIST cuya homologación fue tan discutida por su peculiar formación de clases (4 de 8 de ellas eran unipersonales) (ii) otra la homologación del plan de SINGLE HOME que sale adelante con el voto favorable tan solo de la clase de los especialmente relacionados.

Como se preveía la formación de clases, clave en el éxito de los planes de restructuración, está dando de qué hablar por lo controvertido de las propuestas que estamos viendo. Lo que antes era impensable, extender los efectos del plan con el voto a favor de tan solo el 25% del pasivo afectado (XELDIST) o con el voto de los subordinados (SINGLE HOME) ahora recibe el visto bueno de los tribunales.

Audiencias Provinciales

Sentencia 179/2023 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, de 10 de abril de 2023. El trato distinto justifica en sí mismo la creación de clases distintas (art. 623) pero no cabe trato desfavorable injustificado dentro de una misma clase (ART. 655.2.3 TRLC). El trato distinto deviene injusto cuando es desproporcionado.

Sentencia 179/2023 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, de 10 de abril de 2023.

Esta es la sentencia "de moda" en el mercado porque, junto con CELSA, constituye el "leading case" sobre formación de clases en la nueva regulación de los planes de restructuración. La sentencia resuelve la impugnación de la homologación del plan de reestructuración de XELDIST CONGELADOS, S.L.U. que ya se analizó en la edición anterior de estas píldoras.

Se impugna por tres acreedores distintos pero se tramita conjuntamente. La sentencia está llena de pronunciamientos interesantes.

Antes de entrar en el fondo lo primero que resuelve la Audiencia es (i) que la nueva regulación de los planes de financiación sí resulta aplicable al caso aunque la comunicación de inicio de negociaciones (el antiguo 5 bis) se haya realizado con anterioridad a la entrada en vigor de la norma (ley 16/2022). La DT 1ª de la Ley 16/2022 establece que la nueva ley resulta aplicable a "los planes de restructuración que se negocien y a las solicitudes de homologación que se presenten" tras la entrada en vigor de la ley. La ley distingue comunicación de negociación del plan. (ii) También resuelve la Audiencia que el hecho de que la escritura en la que se formaliza el plan de restructuración no incluya la certificación de mayorías del experto en restructuraciones – como exige la ley - sino que esta certificación vaya aparte no es algo suficientemente relevante como para rechazar el plan (iii) por ultimo resuelve que el crédito una de las impugnantes, FINALBION SV, S.A., es financiero a pesar de haber sido adquirido de un acreedor comercial porque se ha hecho a través de una operación de confirming. Parece entender la Audiencia que la naturaleza del crédito – inicialmente comercial- muta al ser adquirido por quien tiene firmado un contrato de confirming con el acreedor.

En cuanto al fondo, tres son los motivos principales que se alegan: (i) una formación de clases artificiosa, con 4 clases unipersonales, que permite que con el voto favorable de tan sólo el 25% del pasivo afectado se apruebe el plan y la separación injustificada en dos clases de los acreedores con créditos privilegiados de modo que una de ellas apruebe el plan y (iii) una incorrecta delimitación del perímetro de afectación; y (iii) el trato desigual a acreedores del mismo rango incumpliendo el art. 665.2.3 TRLC generando un trato menos favorable que otro acreedor del mismo rango. Adelantamos que sólo el tercer motivo será acogido por la Audiencia. Pero merece la pena examinarlos todos para entender las lecciones prácticas y jurídicas que nacen de todos ellos.

• Formación de clases: el plan recogía 8 clases de las cuales 4 eran unipersonales.

El plan se aprobó por una mayoría simple de clases (5 de 8) de entre las cuales dos (Frigalsa y Leasings) son clases privilegiadas.

Los impugnantes alegaban que la formación de clases tenía como único objetivo aprobar el plan con el voto a favor de un porcentaje minoritario del pasivo afectado dejando de lado el interés común.

Creen que la clase proveedor aportante y factor energía deberían formar una misma clase con Proveedores (que incluye por ejemplo a Gas Natural) pues son créditos comerciales con intereses comunes. Alega que Frigalsa y Leasings deberían formar una misma clase de acreedores privilegiados. Si se hubiera hecho así el plan no se hubiera aprobado. Sin embargo la AP considera que la dependencia estratégica de la sociedad con los suministradores de energía justifica una clase separada y que el diferente trato que se le da (al suministrador de energía se le paga el 100% de su crédito y a los demás proveedores se les impone una quita de entre el 20-50%) es en sí mismo un criterio manejado por la ley para la separación en clases. El proveedor aportante – a quien se le paga el 100% de su crédito- se diferencia por este trato distinto y por hacer una aportación dineraria o de mercancías. Además no se puede considerar prohibida la clase unipersonal si existen motivos objetivos que lo justifican.

Por otro lado la separación de las clases privilegiadas en dos se justifica por la disparidad de la garantía (tal y como permite el art. 624 TRLC). El rango concursal de un crédito – dice la Audiencia – es solo uno de los muchos criterios para la formación de clases. Otro es el distinto

● Perímetro: los impugnantes alegan que los argumentos para excluir a ciertos acreedores (aquellos con créditos inferiores a mil euros, los créditos públicos y los créditos ICO y análogos) son insuficientes e irrelevantes. La Audiencia se pregunta en primer lugar si cabe control judicial sobre la formación del perímetro pues la ley no lo prevé como causa de impugnación. Sin embargo concluye que "el control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese perímetro de afectación". Pero una vez concluido esto la Audiencia dice que tanto la ley como la Directiva dejan en manos de los interesados la determinación del perímetro en función de sus necesidades (en realidad, aunque la Audiencia no lo dice el perímetro está vinculado a la viabilidad del plan: se incluyen los créditos necesarios para que éste sea viable). La conclusión de la sentencia es que basta con que se indiquen los motivos de la no afectación. Y esto el plan lo hace.

● Trato menos favorable a acreedores del mismo rango: Los impugnantes alegan que se trata de forma desfavorable a acreedores dentro de la misma clase (art. 655.2.3 TRLC).

Nadie discute que hay trato desigual, pero las demandadas consideran que la discriminación está justificada y creen debe darse cabida al llamado "test de equidad" que proscribe únicamente las discriminaciones injustificadas. El argumento es forzado porque el artículo 655 que contiene el citado test de equidad no se refiere al trato desigual dentro de una misma clase, sino a la posibilidad de atemperar la regla de la prioridad absoluta. La Audiencia lo sabe pero considera que puede interpretarse el art. 655.3 TRLC de forma más favorable a la conservación del plan. Así, opta por entender que lo que la norma pretende es una discriminación injusta entre clases del mismo rango, pero que cabe un trato distinto si la diferencia está justificada. Sin embargo, incluso admitiendo esto, considera la Audiencia que "el diferente tratamiento (…) se convierte en injusto cuando resulta desproporcionado". En el caso algunos acreedores ordinarios sufre una quita del 0% y los acreedores financieros tienen una quita del 85%. Además el pasivo afectado que vota a favor es de 2.100.000€ y vota en contra 7.700.000€, de los cuales 3.300.000 son acreedores financieros a los que se les impone una quita del 85%. Por tanto, la Audiencia estima el motivo lo que determina la no extensión de los efectos del plan a los acreedores impugnantes, subsistiendo para al resto.

Juzgados de lo Mercantil

El auto homologa el plan de reestructuración presentado por Single Home, S.A. y niega la posibilidad de tramitación conjunta del plan de reestructuración presentado por sus acreedores (635 TRLC).

Auto 85/2023 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 10 de abril de 2023. Ponente: Moisés Guillamón Ruiz.

Ante el juzgado se presentan solicitudes de homologación de dos planes de reestructuración distintos. La primera solicitud la presenta el deudor y la segunda los acreedores, ambas sin solicitud de trámite previo de contradicción. El juzgado se plantea si ambos planes deben tramitarse conjuntamente y homologar después el que resulte más idóneo para la sociedad (como propone parte de la doctrina) o si, por el contrario, ha de tramitarse preferentemente el del deudor por haber sido presentado primero.

Opta por esta segunda opción con base en diversos argumentos entre los que destacan: (i) que el TRLC no tiene una regulación concreta que permita la tramitación conjunta pues no se incluyó en el texto final una enmienda que sí preveía ésta posibilidad; (ii) la Directiva 1023/2019 en la que se basa la ley no contiene esa posibilidad; (iii) que no se genera indefensión a los acreedores si no se tramitan ambas porque pueden impugnar el auto de homologación conforme al art. 655 TRLC y conseguir la revocación del plan del deudor. Esto permitiría tramitar el suyo; (iv) que supondría una enorme inseguridad jurídica que cada juzgado tuviera que improvisar una tramitación conjunta ante la falta de previsión legal y (v) que el legislador ha dado al juez en este trámite en concreto una labor de mera verificación reglada del cumplimiento y forma del plan de reestructuración y no le ha facultado para hacer juicios de valor.

Por todo lo anterior, y tras verificar los requisitos, el juez homologa sin contradicción el plan de reestructuración presentado por el deudor que es el primero que se presentó. El plan se aprueba con el voto a favor de una sola de las clases, la de los acreedores especialmente relacionados. Conforme al informe de experto presentado, puede razonablemente presumirse que éstos recibirían algún pago tras valorar la sociedad como empresa en funcionamiento. Según el art. 639.2 TRLC puede homologarse un plan aprobado por una sola clase si esta está "en el dinero", esto es, si se trata de una clase que pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento.

Las otras tres clases estaban formadas por acreedores financieros con hipotecas sobre suelo edificado, por acreedores financieros con hipotecas sobre suelo sin edificar y por acreedores financieros sin garantía real. El plan incluye una espera de ocho años para los acreedores especialmente relacionados y una espera de seis y cinco años para el resto. Los efectos de la homologación se extienden a todos los créditos.

Desestimación de la impugnación de subasta por improcedencia (art. 532 TRLC) , la actora debió haber ejercitado el derecho de separación (art 239 TRLC) otorgándole la posibilidad de que se le reconociera un crédito contra la masa.

Sentencia 130/2022 del Juzgado de lo Mercantil num.1 de Cáceres, de 24 de noviembre 2022. Ponente: Guillermo Romero García-Mora.

La parte actora presenta demanda solicitando la anulación de la subasta de cuatro fincas que dicen les pertenecen.

El juez comienza indicando que el art. 532 TRLC establece que "Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación (…) se tramitarán por el cauce del incidente concursal". Todas menos las que tengan señalada otra tramitación y, en el caso, sí tenían señalada otra: el recurso de reposición frente al decreto que convocaba la subasta.

Tras declarar que el incidente concursal no es la vía adecuada (lo que determina la desestimación de la demanda) el juez añade que los actores, que no han conseguido acreditar la adquisición de la propiedad, lo que deberían haber hecho es ejercitar la acción (concursal) de separación (cosa que no han hecho en 7 años).

En todo caso, los bienes se transmitieron a los impugnantes gravados con hipoteca. Si la concursada – que los transmitió antes del concurso – debía haberlos transmitido libres de cargas, estaríamos ante un incumplimiento contractual de la concursada anterior a la declaración de concurso. Los impugnantes podrían haber ejercitado contra la concursada las acciones de cumplimiento o resolución por incumplimiento que prevé la ley. Pero una vez declarado el concurso, sin haber ejercitado la acción de cumplimiento o de resolución por incumplimiento, nace un crédito, derivado de la restitución, a favor de la parte actora. Este crédito sería bien (i) la devolución de la posesión o bien, (ii) un crédito contra la masa al no ser posible la devolución de la propiedad (STS de 19 de julio de 2016; STS de 12 de mayo de 2017).

En definitiva, la parte actora podría haber (i) ejercitado derecho de separación y (ii) obtenido un crédito contra la masa derivado de la resolución del contrato posterior al concurso – aunque el incumplimiento de la concursada fuera previo al concurso - y la entrega de las fincas.

La calificación de créditos concursales es la misma tanto para el sujeto infractor principal como para el derivado. (art. 92.4 LC actualmente 309.2º TRLC)

Sentencia 553/2022 del Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca, de 14 de noviembre de 2022. Ponente: María Campoy Vivancos.

La Agencia Estatal de Administración Tributaria ("AEAT") presenta demanda solicitando la modificación de la lista de acreedores para incluir su crédito con la calificación de crédito contra la masa. Alega la AEAT que tratándose de un crédito nacido de la derivación de responsabilidad ex art.42.2.a) LGT debe acudirse para su calificación al momento en que se realizaba el hecho/acto que determina la responsabilidad. Y como los hechos constitutivos de la ocultación que originaron el nacimiento de la derivación de responsabilidad se produjeron tras la declaración de concurso, entonces considera que el crédito es contra la masa. Sin embargo, la administración concursal ("AC") discrepa y considera que el crédito que proviene de la derivación de responsabilidad la debe tener la misma calificación que la que correspondería al deudor principal. Cita en apoyo de esta tesis las Sentencias del Tribunal Supremo(Sala de lo civil, Sección 1ª) nº 315 y 316/2020 de 17 de junio.

El juez está de acuerdo y efectivamente desestima la demanda sobre la base de las citadas SSTS sosteniendo que el crédito de la AEAT tiene la misma calificación que el crédito del deudor principal por ser derivado de este. La responsabilidad por derivación no es un nuevo crédito sino del mismo crédito que tiene el sujeto pasivo principal.