Novedades introducidas en la legislación española y otras cuestiones de actualidad

El objeto de la presente nota es presentar las principales novedades que han tenido lugar en la legislación española en el año 2015 principalmente en las áreas de concursal, mercantil, fiscal y competencia y que puedan tener incidencia en las operaciones llevadas a cabo por las entidades de capital riesgo en España.

Últimas modificaciones de la Ley Concursal

Durante el año 2015 se han producido varias modificaciones a la Ley 22/2003, de 9 de julio (en adelante, la "Ley Concursal"), entre las que destacamos: (i) las modificaciones relativas al proceso de liquidación, fundamentalmente para facilitar la venta de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas económicamente viables de la concursada; (ii) la posibilidad de extender a los socios del riesgo de presunción de culpabilidad cuando no aprueben la conversión de la deuda en acciones o participaciones; y (iii) la aclaración sobre el régimen de las prendas de créditos futuros en el concurso.

Modificaciones en la venta de unidades productivas en el concurso

• Valoración inicial de la empresa deudora: el informe de la administración concursal deberá incluir una valoración de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones y de su potencial venta en la fase de liquidación.
• Subrogación en contratos, licencias y autorizaciones: se prevé la posible subrogación automática del cesionario de una unidad de negocio, sin necesidad del consentimiento de terceras partes, en los contratos, licencias y autorizaciones vinculadas a la actividad de la unidad de negocio.
  La reforma aclara que existe también subrogación automática en los créditos de la Seguridad Social, lo que antes no resultaba claro y suponía que los tribunales españoles emitiesen decisiones contrapuestas en muchas ocasiones.
• Simplificación de los procedimientos judiciales: salvo que el plan de liquidación disponga otra cosa, la venta de diferentes unidades de negocio se realizará mediante subasta. En cualquier caso, el juez podrá acordar la venta directa o a través de una entidad especializada si lo estima beneficioso para el interés del concurso, previo informe de la Administración Concursal.
• Extinción de garantías en la venta de unidades de negocio: se establecen nuevas normas subsidiarias al plan de liquidación que permiten la extinción de garantías reales que recaigan sobre bienes incluidos en una unidad de negocio en el caso de venta de la misma. Si la cantidad percibida por la venta realizada no cubre en su totalidad el valor de la garantía, ésta podrá extinguirse con sujeción a determinados requisitos, entre ellos alcanzar una mayoría del 75% del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión.

Conversión de deuda en acciones o participaciones mediante aumento de capital

La Ley Concursal establece la presunción, salvo prueba en contrario, de que existe dolo o culpa grave cuando el deudor "se hubiese negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación" (Art. 165.2). La novedad incluida radica en que la presunción de dolo o culpa grave se amplía a los socios, en función del grado de contribución a la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Hasta ahora, la responsabilidad derivada de la eventual calificación del concurso como culpable sólo se localizaba en los administradores, atendiendo a su directa intervención en la gestión de la sociedad que podría haber generado o agravado la insolvencia. Sin embargo, parece claro que en el caso de los socios se debe demostrar su participación en la causación o el agravamiento de la insolvencia.

La nueva norma termina exponiendo que concurrirá causa razonable para la capitalización si así lo acredita un informe elaborado por experto independiente. Siendo esto así, dicho informe parece haberse convertido en un medio para obligar a los socios y al órgano de administración a consentir, ya que su oposición injustificada a una capitalización de la deuda ahora conllevará posibles consecuencias negativas para ellos.

Lo anterior contrasta con la capitalización de deuda en fase de convenio, ya que si en dicha fase los socios se oponen a la capitalización de la deuda no se prevé la consecuencia negativa expuesta anteriormente.

Legitimación para decidir y presentar la solicitud del concurso
La redacción originaria del artículo 3.1 de la Ley Concursal establecía, en su párrafo segundo, que el órgano de administración o de liquidación tendría legitimación para decidir y presentar la solicitud del concurso. En una posterior modificación de dicha ley, se introduce la legitimación del mediador para solicitar el concurso pero desaparece el mencionado párrafo segundo. Esto había hecho suscitar dudas sobre la legitimación para decidir del órgano de administración o liquidación, disipándose con la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público la cual "recupera" el párrafo segundo. Dicha reincorporación del párrafo puede plantear problemas acerca de la responsabilidad de administradores a efectos de pedir el concurso durante el periodo de tiempo que no se legitimaba al órgano de administración en sede concursal para decidir sobre la solicitud.

Las prendas de créditos futuros
La cuestión de la resistencia al concurso de la prenda sobre créditos futuros (entendiendo como tales los que nacen después de la declaración de concurso), no era una cuestión pacífica por la redacción del artículo 90.1.6º de la Ley Concursal. Reformado dicho artículo por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, se aclara que bastará el otorgamiento de una prenda con desplazamiento u ordinaria (en garantía de derechos de crédito presentes o futuros) para generar el privilegio especial a un acreedor sobre derechos de crédito futuros, siempre que los mismos nazcan de contratos otorgados con anterioridad a la declaración de concurso. La reforma tiene, por tanto, una importancia práctica relevante, en la medida en que parece despejar definitivamente las dudas existentes sobre la eficacia en caso de concurso de la prenda sobre créditos futuros. La modificación de dicho artículo entró en vigor el 23 de octubre, pero no se establece un régimen transitorio. Esto nos lleva a plantearnos algunos problemas respecto a la aplicación del este artículo en determinadas situaciones en las que, por ejemplo, ya se ha calificado el crédito pero no ha concluido aún el plazo de impugnación de la lista de acreedores. Habrá que esperar a ver cuál es la posición que adoptan los tribunales españoles al respecto.

Interpretación correcta de los términos "pasivo", "pasivo financiero" y "grupo" de la Ley Concursal

El artículo 71 bis "Régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación" y la Disposición adicional cuarta "Homologación de los acuerdos de refinanciación" de la Ley Concursal han sido objeto de tres reformas legislativas, la última producida por la Ley 9/2015 de 25 de mayo. El pasado junio, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ("ICAC") contestó a una consulta en virtud de la cual se despejan las dudas interpretativas acerca de la correcta interpretación de los términos pasivo, pasivo financiero y grupo mencionados en las anteriores normas.

En la respuesta a la consulta se establece que, cuando el legislador utiliza el término "pasivo", se está refiriendo a aquellos acreedores que gocen de un título de crédito. Para cuantificar el pasivo regulado en el artículo 71 bis habrá que realizar una ponderación de cada acreedor para darles un peso proporcional al valor de sus créditos. Por ello, el pasivo será la suma del importe adeudado a todos los acreedores titulares de un crédito o exigible de otro modo y no simplemente la cifra del pasivo del modelo de balance.

Respecto a qué debe entenderse por "pasivo financiero", el ICAC entiende que será cualquier acreedor que ha suministrado financiación (fondos o efectivo) a la sociedad, con independencia del instrumento con el que se haya formalizado la financiación. Se incluirán en este concepto las entidades de crédito, así como otras personas, entidades o intermediarios (ya sean sometidos a supervisión financiera o no) que hayan financiado a la empresa mediante los mercados de capitales, (bonos, pagarés, etc.) o de forma bilateral o multilateral (préstamos sindicados, etc.).

Por último, aclara que los acuerdos de grupo al que se refiere el artículo 71 bis, son acuerdos colectivos de refinanciación en el que el deudor es un conjunto integrado por las sociedades de un grupo. Dichos acuerdos podrán estar firmados por la sociedad dominante española y una o varias dependientes, por un subgrupo, o por dos sociedades dependientes controladas por la dominante de un grupo o subgrupo sin que la sociedad que ejerce el control deba integrarse en el acuerdo. En consecuencia, en estos acuerdos el porcentaje de tres quintos del pasivo se calculará excluyéndose los préstamos y créditos concedidos por todas las sociedades del grupo, se hayan integrado o no en el acuerdo.

Nuevas facultades de la Junta: adquisición, venta o constitución de garantías de activos esenciales

A finales de 2014, se incluyó en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la "Ley de Sociedades de Capital") una nueva materia reservada a la aprobación de la junta (la adquisición, transferencia o contribución a otra empresa de los activos esenciales -Art. 160-). Pasados unos meses, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha comenzado a dictar sus primeras resoluciones sobre el tema en las que ha dejado claro que los Registradores no tienen competencia para exigir una manifestación del órgano social o de los representantes de los comparecientes sobre la no esencialidad de los activos que se transmiten salvo que el carácter esencial de los activos sea notorio o cuando resulte de los elementos que dispone al calificar. Por su parte, el notario cumple con sus obligaciones limitándose a pedir la certificación del órgano de administración competente o la manifestación del representante sobre el carácter no esencial del activo. En este sentido tenemos ya, al menos, nueve resoluciones (entre otras, de fechas 11 y 26 de junio y 8 y 10 de julio de 2015).

Aplicación de la Ley 2/2009 a las cesiones de créditos

El pasado 13 de julio de 2015, la Dirección General de Registros y del Notariado dictó una resolución en la que ratificaba la decisión adoptada por un Registrador que suspendía la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario por no acreditarse el cumplimiento por parte de cesionario de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos hipotecarios y de servicios de intermediación. Lo que se discute es el ámbito de aplicación de dicha ley, en el caso de una operación de cesión de un préstamo hipotecario (no de su concesión) siendo el cedente una entidad no financiera y el cesionario una persona física, que declaraba estar haciendo una inversión y no ejerciendo su actividad profesional. Sin embargo, la Dirección General de Registros y del Notariado desvirtúa esa declaración por el hecho de que la persona física fuese titular de cuatro hipotecas más en garantía de préstamos concedidos e inscritas en distintos Registros de la Propiedad. Al encontrarse dentro del ámbito de la Ley 2/2009, se necesitan cumplir (i) la inscripción en el Registro Público especial de prestamistas profesionales, y (ii) la suscripción de un seguro de responsabilidad civil o aval bancario.

Nombramiento de auditores

La Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (en adelante, la "Ley de Auditoría") aprobada el 13 de julio de 2015 incluye, en relación con el nombramiento de auditores, lo siguiente: "Cualquier cláusula contractual que limite el nombramiento de determinadas categorías o listas de auditores legales o sociedades de auditoría, será nula de pleno derecho". Este añadido, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, viene del Reglamento UE 537/2014, el cual deja claro que esta sanción de nulidad se refiere únicamente a (i) los auditores encargados de auditar las cuentas anuales (ii) en las entidades clasificadas como entidades de interés público. A pesar de esto, la modificación de la Ley de Sociedades de Capital no hace distinciones y declara la nulidad de toda cláusula que restrinja la libre elección de auditor en cualquier caso (esto es, las cláusulas contractuales que limiten la elección a los cuatro grandes o a entidades "de reconocido prestigio" o "internacionales"). El artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital nada dice respecto a las garantías otorgadas sobre activos esenciales (hablando sólo de enajenación o venta), pero la Dirección General de Registros y del Notariado se ha pronunciado diciendo que dicho artículo también es aplicable cuando las garantías se otorguen sobre activos esenciales de la sociedad.

El fondo de comercio será amortizable contablemente en 10 años

La mencionada Ley de Auditoría también ha introducido otras novedades, como la relativa al fondo de comercio (que entró en vigor el 1 de enero de 2016). Éste podrá figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso, y se presumirá, salvo prueba en contrario, que la vida útil del fondo de comercio es de diez años y se amortizará contablemente en dicho plazo.

En consecuencia con lo anterior, se elimina el art. 273.4 de la Ley de Sociedades de Capital, el cual establecía la necesidad de dotar una reserva indisponible de al menos el 5% del fondo de comercio.

Desde el punto de vista fiscal, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, la "Nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades") establece que la amortización del fondo de comercio será deducible fiscalmente con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe (Nota: El citado régimen fiscal no resultará de aplicación a los activos intangibles, incluido el fondo de comercio, adquiridos en periodos impositivos iniciados antes del 1 de enero de 2015, a entidades que formen parte con la adquirente del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas).

Ha de tenerse en cuenta que como consecuencia de los cambios contables propuestos (que supondrán unas amortizaciones contables superiores a las amortizaciones fiscalmente deducibles) se generarán activos por diferencias temporarias.

Principales novedades fiscales

Con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2015, la mencionada Nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades ha introducido una serie de novedades de las que destacamos las relativas a: (i) la limitación adicional para la deducibilidad fiscal de determinados gastos financieros; (ii) la no deducibilidad fiscal de determinados gastos; y (iii) la exención de las plusvalías derivadas de la transmisión de acciones en sociedades residentes en territorio español.

Límite adicional para la deducibilidad fiscal de los gastos financieros vinculados a adquisiciones apalancadas de participaciones en entidades
Como novedad, la Nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades contiene una limitación adicional para la deducibilidad fiscal de los gastos financieros de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en entidades cuando, tras la adquisición, la entidad adquirida se incorpore al grupo de consolidación fiscal al que pertenece la adquirente o se fusione con esta última. Las operaciones que se verán más afectadas por esta nueva limitación son las denominadas operaciones de "Leveraged Buy-Out" (LBOs).

El objeto de esta nueva limitación es evitar que la actividad de la entidad adquirida soporte el gasto financiero derivado de su adquisición, para lo cual se establece que los mencionados gastos se deducirán con el límite adicional del 30% del beneficio operativo de la propia entidad adquirente (sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente al de la actividad desarrollada por la entidad adquirida para el supuesto de que posteriormente ésta se incorpore en el grupo fiscal de la adquirente o se fusione con la misma, en los cuatro años posteriores a la adquisición).

Sin embargo, este nuevo límite no será aplicable si el endeudamiento derivado de la operación no excede del 70% del coste de adquisición de las participaciones y la deuda se minora, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los ocho años siguientes hasta que la deuda alcance el 30% del precio de adquisición.

Gastos no deducibles fiscalmente
Por otro lado, La Nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades contiene una serie de novedades que implican la no deducibilidad fiscal de los gastos que detallamos a continuación:

• Préstamos participativos
  Se establece la no deducibilidad fiscal de los gastos financieros derivados de los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
  Es importante señalar que este nuevo tratamiento fiscal de los préstamos participativos no resultará de aplicación a los préstamos participativos otorgados con anterioridad a 20 de junio de 2014.
• Instrumentos de patrimonio que contablemente se califican como pasivos financieros
  Al igual que en la anterior regulación del Impuesto sobre Sociedades, se establece la no deducibilidad fiscal de la retribución de los fondos propios, pero, como novedad, se especifica que dicho tratamiento fiscal será así con independencia de su consideración contable.
  En consecuencia, deja de ser fiscalmente deducible la retribución de instrumentos de patrimonio tales como las acciones sin voto o las acciones rescatables, que contablemente tiene la calificación de gasto financiero.
• Operaciones híbridas
  Asimismo se establece la no deducibilidad fiscal de los gastos correspondientes a operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas que, como consecuencia de una calificación fiscal diferente en éstas, no generen ingreso o generen un ingreso exento o sometido a un tipo de gravamen nominal inferior al 10%.

Exención sobre las rentas derivadas de la transmisión de acciones en sociedades residentes en territorio español
Por último, destacar que la Nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades regula, también como novedad, un régimen de exención para las rentas positivas que las sociedades residentes en territorio español obtengan en la transmisión de acciones en otras sociedades residentes en territorio español, incluidas las sociedades cuyo activo consista principalmente en bienes inmuebles situados en España.

Dicha exención quedará condicionada al cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 1 del artículo 21 de la Nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades, relativos al porcentaje mínimo de participación y al período mínimo de tenencia de la correspondiente participación.

Es importante tener en cuenta que la regulación de este nuevo régimen de exención obligará a revisar muchas de las estructuras de inversión actualmente utilizadas en inversiones inmobiliarias.

Principales novedades de competencia

Nueva comunicación de la CNMC sobre el uso de formulario abreviado en concentraciones
La CNMC publicó el pasado 21 de octubre de 2015 una nueva comunicación sobre las concentraciones susceptibles de notificación mediante formulario abreviado. Como principal novedad cabe destacar que se simplifican los procedimientos de notificación de las concentraciones que afectan a sectores regulados (energía, transporte, audiovisual, postal o bancario) que pasan a ser aptas para su notificación mediante el formulario abreviado, ya que para las mismas el informe del regulador sectorial ya no es obligatorio.

Por otra parte, la CNMC recuerda en la nueva comunicación que, además de los casos tasados por la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley le otorga discrecionalidad para solicitar el formulario ordinario cuando considere necesaria una investigación más exhaustiva de la operación. En particular, según la nueva comunicación, esto será necesario en aquellos casos en los que haya restricciones en los contratos de la operación que requieran un análisis en profundidad para determinar su carácter accesorio o no a la concentración; los casos en los que se puedan producir efectos conglomerado que puedan obstaculizar la competencia efectiva en algún mercado; o cuando se considere necesario solicitar informe a los reguladores de sectores supervisados distintos de los correspondientes a las funciones propias de la CNMC, fundamentalmente el bancario.

Igualmente, aquellas concentraciones en las que el notificante solicite el levantamiento de la suspensión de ejecución previsto en el artículo 9.6 de la Ley de Defensa de la Competencia, no son susceptibles de presentarse a través del formulario abreviado.

Responsabilidad de las empresas de capital riesgo por las conductas de sus participadas
Las infracciones del Derecho de la competencia cometidas por una sociedad filial de entidades de capital riesgo pueden afectar directamente a su matriz, tanto a efectos del cálculo de la sanción como de su pago, siempre que se demuestre que la entidad conforma junto con las filiales que cometieron el ilícito una misma unidad económica según las normas del Derecho de la competencia, lo que se presume en caso de participaciones del 100% o cercanas al 100%.

En un reciente caso de 2015, la Autoridad de Competencia Holandesa ha confirmado las sanciones a dos empresas de capital riesgo como responsables de la participación de Meneba, una empresa de su portfolio de inversiones, en un cártel en el sector alimentario. La autoridad ha considerado que el hecho de que se tratase de dos compañías de capital riesgo cuya inversión en la empresa infractora tenía carácter temporal y sin intención alguna de ejercer control sobre ella no les exime de la aplicación de las normas de competencia y de su responsabilidad por la infracción de su participada.

Es importante tener en cuenta que esta responsabilidad puede afectar a las empresas de capital riesgo tanto por los ilícitos de competencia cometidos por sus participadas durante el período en que forman parte de su cartera de inversiones como por los cometidos por una empresa con anterioridad al momento en que se invierte en ella (aunque en dicho momento el ilícito haya cesado).