Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado: la visión de la Fiscalía sobre los programas de cumplimiento penal

El pasado 22 de enero de 2016 se dio a conocer la tan esperada Circular de la Fiscalía General del Estado en la que analiza la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y da las pautas a los más de 2.000 fiscales que ejercen en el territorio nacional para interpretar las modificaciones del Código Penal en lo que respecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Como se recordará, con la modificación del Código Penal (que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015) principalmente:

• se redefinieron los presupuestos que originan la responsabilidad penal de la persona jurídica;
• se reconoció expresamente que la implantación de los llamados "programas de cumplimiento" (compliance programs) pueden constituir una causa de exención de la responsabilidad penal; y
• se concretó cuál debía ser el contenido de los programas de cumplimiento.

Pues bien, la Circular 1/2016 de la Fiscalía por lo que respecta a los programas de cumplimiento analiza:

• los requisitos del programa de cumplimiento que pueden dar lugar a la exención de la responsabilidad penal;
• los criterios que seguirá la Fiscalía para valorar la eficacia de los programas de cumplimiento;
• la figura del oficial de cumplimiento (compliance officer); y
• quién debe probar en un procedimiento penal que el programa de cumplimiento es eficaz (carga de la prueba).

Análisis de los requisitos del programa de cumplimiento que pueden dar lugar a la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica

Con la reforma del Código Penal, la implantación en el seno de la empresa de un programa de cumplimiento penal apropiado puede evitar la responsabilidad penal tanto de la empresa como de sus administradores, cuando antes sólo podía atenuarla.

En su reciente Circular, la Fiscalía da unas pautas sobre los requisitos, establecidos en el apartado 5 del artículo 31 bis del nuevo Código Penal, que deben cumplir los programas de cumplimiento:

• Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
• Los programas deben estar redactados por escrito. Señala la Fiscalía que no basta con la existencia de un programa de cumplimiento, por completo que sea, para que aplique la eximente, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido. Por este motivo, los programas de cumplimiento deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.
• Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
• En este sentido, entiende la Fiscalía que tales procedimientos deben garantizar altos estándares éticos, de manera singular en la contratación y promoción de directivos y en el nombramiento de los miembros de los órganos de administración, debiendo tenerse muy en consideración la trayectoria profesional del aspirante. Aquellos que por sus antecedentes carezcan de la idoneidad exigible deben ser rechazados, incluso aunque la empresa no pertenezca a un sector cuya normativa haya establecido criterios positivos de idoneidad.
• Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deban ser prevenidos.
• En las empresas de cierto tamaño, será necesaria la existencia de aplicaciones informáticas debidamente auditadas que controlen los procedimientos internos.
• Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del programa de cumplimiento.
• Además de tener eficacia preventiva, la Fiscalía considera que los programa de cumplimiento deben posibilitar la detección de conductas criminales, resultando imprescindible la existencia canales de denuncia y que la persona jurídica desarrolle una regulación protectora específica del denunciante (que garantice su anonimato y evite posibles represalias).
• Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el programa de cumplimiento.
• De acuerdo con la Fiscalía, ello presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan claramente las obligaciones de directivos y empleados.
• Realizarán una verificación periódica del programa de cumplimiento y su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
• Considera la Fiscalía que, aunque el Código Penal no lo contemple expresamente, el programa de cumplimiento deberá contemplar expresamente los plazos y procedimientos de revisión.

Criterios que seguirá la Fiscalía para valorar la eficacia de los programas de cumplimiento

En la Circular se establecen además los criterios que deberán seguirán los Fiscales actuantes en los correspondientes procedimientos penales de cara a valorar si los programas de cumplimiento son eficaces, de manera que pueda aplicarse, en su caso, la exención de la responsabilidad penal de la empresa:

• La regulación de los programas de cumplimiento debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no quede vacío de contenido. Los programas de cumplimiento no son escudos protectores absolutos.
• Se comprobará que los programas de cumplimiento no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa, sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Los Fiscales tendrán que de valorar si realmente el programa tiene importancia en la toma de decisiones de dirigentes y empleados.
• Las certificaciones sobre la idoneidad del programa de cumplimiento expedidas por empresas especializadas no acreditan la eficacia de éste ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete a la Fiscalía y al órgano judicial.
• Cualquier programa de cumplimiento eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. Por tanto, los Fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito.
• La responsabilidad corporativa se valorará de modo distinto dependiendo de si la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad o el beneficio empresarial es secundario o tangencial. En los supuestos en los que el delito haya sido cometido por la persona física en beneficio propio, con un beneficio sólo indirecto para la persona jurídica, los Fiscales deberán valorar de manera especial que el programa de cumplimiento establezca altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados y su aplicación en el caso concreto.
• La detección del delito, junto con su prevención, forman parte del contenido esencial del programa de cumplimiento. Se instruye específicamente a los Fiscales para que soliciten la exención de la pena si la propia persona jurídica detecta la conducta delictiva y la pone en conocimiento de la autoridad (siempre que se demuestre que el programa de cumplimiento es eficaz).
• Para valorar la eficacia del programa de cumplimiento también se tendrá en cuenta la gravedad de la conducta delictiva, su extensión en la empresa, el número de empleados implicados, la intensidad del fraude y la frecuencia o duración de la actividad criminal.
• Se tomará en consideración el comportamiento de la empresa en relación con conductas anteriores para apreciar en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética. La Fiscalía tendrá en cuenta la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite aunque sean por otras conductas y si la entidad ha sido sancionada en vía administrativa.
• Finalmente, también se evaluarán las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito (adopción de medidas
• disciplinarias contra los autores, la inmediata revisión del programa de cumplimiento, reparación del daño, colaboración activa con la investigación, etc.).

La figura del oficial de cumplimiento (compliance officer)

El Código Penal exige que se atribuya la supervisión del programa de cumplimiento a un órgano específico de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control (el compliance officer). Señala la Fiscalía que, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, este órgano podrá estar constituido por una o varias personas pero, en todo caso, deberá:

• participar en la elaboración del programa de cumplimiento y asegurar su buen funcionamiento; y
• contar con personal con conocimientos y experiencia profesional suficientes, que dispongan de los medios técnicos adecuados y que tengan acceso a los procesos internos para garantizar una amplia cobertura de la función encomendada.

Exige asimismo la Fiscalía que se establezca claramente el responsable de las distintas funciones y tareas y que, en el programa de cumplimiento, se prevean los mecanismos para la gestión de cualquier conflicto de interés que pueda ocasionar el desarrollo de la función de compliance officer. Finalmente recomienda que los integrantes del órgano de control no sean administradores o, al menos, no todos.

Quién debe probar que el programa de cumplimiento implantado es eficaz: carga de la prueba

La Fiscalía es clara al afirmar que es la persona jurídica la que debe acreditar que el programa de cumplimiento implantado cumple con las condiciones y requisitos legales que permitan aplicar la exención de la responsabilidad penal. Por su parte, la acusación deberá probar que la comisión del delito se ha producido como consecuencia del ineficiente control de la persona jurídica.

En todo caso, señala con insistencia la Fiscalía, es la propia empresa la que tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que, pese a la comisión del delito, su programa de cumplimiento era eficaz y cumplía con los estándares exigidos legalmente.

Todas estas consideraciones puestas de manifiesto por la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 deberán ser tenidas muy en cuenta a la hora de implantar, actualizar o revisar los programas de cumplimiento penal.