Insolvency Bites December and January 1312023 52744 PM
Introducción
Esta edición tiene esta vez bastante contenido interesante entre el que destacamos:
- La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023 relativa a la impugnación de los acuerdos de capitalización de deuda de Nueva Pescanova, S.L. sociedad fruto de la restructuración de Pescanova en 2015. La demandante, Pescanova, argumenta que los acuerdos de capitalización – adoptados en ejecución de un acuerdo de refinanciación homologado- fueron abusivos. En esencia porque no se buscó una fórmula para que Pescanova pudiera conservar su derecho de suscripción preferente en la capitalización y no diluirse. El Supremo, en una interesantísima sentencia, recuerda que no es obligación de la mayoría buscar la solución que mejor se adapte a los intereses de la minoría.
- Es también muy interesante una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de fecha 28 de septiembre de 2022, que considera subordinado un crédito que una adquirente profesional de carteras adquirió de quien, sin saberlo, era una persona especialmente relacionada. Estima la Audiencia que el haber comprado el crédito en un proceso competitivo y a precio de mercado no es suficiente prueba en contrario.
Tribunal Supremo
STS Sala 1ª de lo Civil núm. 3/2023 de 10 de enero de 2023 ponente Ignacio Sancho Gargallo. ROJ: STS 32/2023.
No son abusivos los acuerdos de capitalización de créditos tomados en ejecución de un acuerdo de refinanciación. Aunque se podría haber hecho un acuerdo mixto para respetar el derecho de asunción preferente, si el aumento es necesario, es legítimo que la mayoría opte por la opción que mejor se acomode a sus intereses y no por otra que le venga mejor al socio minoritario.
La sentencia trata de la impugnación por abusivos de los acuerdos sociales de Nueva Pescanova S.L.
Los acuerdos consisten en una serie de aumentos de capital por compensación de créditos tomados en ejecución de un acuerdo de refinanciación homologado. Los créditos compensados estaban en manos de las entidades financieras. A resultas dichos aumentos de capital la participación de la impugnante, Pescanova, S.A., disminuye del 20% al 1,65%.
La impugnante considera que los acuerdos constituyen un abuso de mayoría (la de los bancos que capitalizan) en interés propio y en contra del interés social de Nueva Pescanova. Defiende inicialmente que la capitalización no era necesaria y que los bancos crean artificialmente un desequilibrio patrimonial para justificarla. Tras probarse que esto no era así el principal argumento del recurso de casación es defender que la elección de la capitalización por compensación de créditos – donde no existe derecho de asunción preferente para el resto de los socios – se hace con el objetivo de dejar fuera al resto de los socios imponiendo el acuerdo de forma abusiva.
El art. 204.1 LSC que dice que son impugnables los acuerdos sociales que, entre otras cosas, lesionen el interés social. Se añade que "La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
Esto es, el articulo equipara "lesión al interés social" con los acuerdos impuestos "de manera abusiva por la mayoría", incluso aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad. Para que exista este abuso han de darse tres requisitos cumulativamente:
- que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad;
- que se haya adoptado por la mayoría en interés propio;
- y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios.
El requisito numero dos y el tres concurren en el caso: es cierto que los socios mayoritarios que votaron a favor de los acuerdos son los titulares de los créditos que se capitalizan incrementando así su participación en el capital social de la sociedad. También es cierto que el resto de los socios ven diluida su participación que se reduce al 1,65%. Pero el acuerdo no es abusivo porque falta el primer requisito: los acuerdos sí responden a una necesidad, la de dar cumplimiento al acuerdo de refinanciación homologado judicialmente.
La sentencia argumenta que esta necesidad existe: la no adopción del acuerdo frustraría el acuerdo de refinanciación y la sociedad podría quedar abocada a la disolución y, en su caso, liquidación concursal. La sociedad tenía una necesidad constatada porque estaba en fondos propios negativos. Además el art. 165 LC establece una presunción iuris tantum de concurso culpable para los socios que se nieguen, sin causa razonable, a votar a favor de la capitalización prevista en un acuerdo de refinanciación. Todo esto muestra que el acuerdo sí responde a una necesidad razonable de la sociedad.
Lo más interesante llega cuando el Tribunal Supremo estudia la alegación de que hubiera podido optarse por otras fórmulas alternativas de refinanciación que respetaran el derecho de asunción preferente del minoritario. Aquí dice el TS que "aunque hubiera varias opciones lícitas, está en la legítima voluntad de la mayoría optar por la que se acomode mejor a sus intereses y no por otra que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario".
Dice la sentencia que el conciliar los intereses de unos y otros mediante otro tipo de ampliación de capital "no es algo tan relevante en este caso como para excluir la necesidad de los acuerdos". En refuerzo del argumento el TS recuera que el acuerdo de refinanciación fue sometido a la ratificación del consejo de administración de Nueva Pescanova y los consejeros de la impugnante no votaron en contra ni se impugnó el acuerdo del consejo. Además se invitó a Pescanova a adherirse al acuerdo y capitalizar su crédito, lo optó por rechazar. Todo ello con carácter previo a la homologación judicial.
Por todo lo anterior se desestima el recurso de casación.
No se aplica el orden de pagos excepcional del artículo 250 TRLC al crédito reclamado judicialmente antes de la comunicación, incluso si ha pasado un tiempo largo entre la reclamación del crédito y la comunicación de la insuficiencia de masa.
Sentencia 865/2022 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 9 de diciembre de 2022. Ponente: Pedro José Vela Torres.
Cuando existe insuficiencia de masa el art. 250 TRLC establece un orden de pago de créditos contra la masa distinto de el de su vencimiento, que es el ordinario. La jurisprudencia constante del Tribunal Supremo establece que, tras la comunicación de la insuficiencia de masa activa, los créditos contra la masa se han de pagar siguiendo el orden de prelación del art. 250 TRLC, sin tener en cuenta ya la fecha de vencimiento de los créditos (SSTS 306/2015, 310/2015, 311/2015, 187/2016, 219/2019 y 467/2020). Este orden de prelación "especial", no se aplica solamente a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación de insuficiencia, sino a todos: los ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad.
Como excepción, el Tribunal Supremo ha entendido en ocasiones (SSTS 305/2015 y 187/2016) que si la declaración de insuficiencia de activo es una reacción de la administración concursal a una demanda de reclamación de un crédito contra la masa entonces no puede imponerse a ese crédito en concreto el nuevo orden de prelación. Esta excepción viene justificada por la necesidad de evitar el abuso que podría suponer que la administración concursal solo comunicara la insuficiencia de mesa cuando un acreedor reclame judicialmente el pago para "desactivar" esa reclamación.
En el caso, se reclama judicialmente un crédito y, pasados casi diez meses, la administración concursal comunica la insuficiencia de masa. Existe la duda de si a ese crédito se le aplica o no el orden de pagos del 250 TRLC. El Tribunal Supremo considera que el transcurso de tiempo entre la reclamación y la posterior comunicación de insuficiencia de masa no es lo suficientemente relevante para dejar de aplicar la excepción porque, en el caso, se realiza la comunicación tan solo un mes y medio después de la celebración de la vista. Por tanto el crédito reclamado judicialmente no se somete al orden de pagos del art. 250 TRLC.
Tras suspenderse la eficacia de un convenio arbitral, corresponde a los tribunales ordinarios el conocimiento de la reclamación de la concursada.
Sentencia 864/2022 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de diciembre de 2022. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.
La parte que más interesante de esta resolución se refiere a los efectos derivados de la suspensión por el juez del concurso de la eficacia de un convenio arbitral.
Conforme al artículo 52.1 de la Ley Concursal (actual artículo 140.3 del Texto Refundido), el juez del concurso puede suspender los convenios arbitrales suscritos por el concursado cuando entienda que dichos convenios pueden suponer un perjuicio a la tramitación del concurso. ¿Qué ocurre en esos casos?, ¿queda sometida necesariamente la disputa a la jurisdicción del juez del concurso?
El Tribunal Supremo dice que la suspensión de la eficacia de un convenio arbitral no altera las reglas generales de atribución de competencia ni conlleva una vis atractiva en favor del juez del concurso. En el caso se trataba de una reclamación de la concursada frente a un tercero y, tras la suspensión del convenio arbitral, corresponde su conocimiento a los tribunales ordinarios.
La sentencia aborda también un asunto recurrente: si la compensación de cantidades dentro de un mismo contrato vulnera la prohibición de compensación del artículo 58 de la Ley Concursal (actual artículo 153 del Texto Refundido). En el caso la concursada reclamaba unos pagos por los servicios prestados bajo un contrato de mantenimiento y gestión de explotaciones y la contraparte pedía que se descontasen otras cantidades devengadas bajo el mismo contrato después de la declaración de concurso. El Tribunal Supremo reitera su jurisprudencia (SSTS 188/2014, 428/2014 y 129/2019).y entiende que la liquidación de créditos y deudas derivadas de una misma relación contractual puede llevarse a cabo porque no es propiamente una compensación.
No cualquier condena por un delito contra el patrimonio excluye el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.
Sentencia 863/2022 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de diciembre de 2022. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.
El Tribunal Supremo en esta sentencia analiza la referencia a la condena por delitos contra el patrimonio que excluye del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) conforme al art. 178 bis. 3.2º de la Ley Concursal (actual artículo 487.1.1º del Texto Refundido).
La referencia debe interpretarse tomando en consideración la gravedad del delito y su justificación respecto del efecto de privar de la exoneración del pasivo. No cualquier condena por un delito contra el patrimonio debe excluir del derecho al BEPI. Debe tratarse de algún delito que guarde relación con la insolvencia o con el crédito en el mercado. De hecho, ahora el art. 487.1.1ª del Texto Refundido exige para que opere la excepción que la pena máxima señalada al delito sea igual o superior a tres años, ciñéndose a los casos de condena a privación de libertad.
En el caso, la condena fue por unos daños materiales ocasionados a un automóvil como consecuencia de una riña entre vecinos. El Tribunal Supremo no la considera relevante a efectos de exclusión del BEPI y estima el recurso de casación.
El crédito derivado del Impuesto de Sociedades nace, efectos de calificación concursal, el último día del periodo impositivo.
Sentencia 800/2022 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de noviembre de 2022. Ponente: Rafael Saraza Jimena.
Se discute el carácter del crédito derivado de una autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades.
El Tribunal Supremo considera que el crédito nace en el momento del devengo, en el último día del periodo impositivo. Además, recuerda que, el momento temporal al que se debe estar para determinar si se trata de un crédito concursal o de un crédito contra la masa, es el momento del devengo del impuesto, y no el de su exigibilidad. Por ello, se debe tener en consideración que si el concurso fue declarado en una fecha anterior en dicho periodo impositivo, el crédito tendrá la consideración de crédito contra la masa.
Corresponde a la Administración solicitar la declaración de innecesaridad de bienes si quiere seguir una ejecución tras el concurso. El Tribunal Supremo confirma su doctrina que considera ahora expresamente incluida en el art. 144.1 del Texto Refundido.
Sentencia 789/2022 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 17 de noviembre de 2022. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.
En esta sentencia el Tribunal Supremo aplica su doctrina previa sobre los arts. 55.1 párrafo segundo y 55.2 inciso primero LC y obliga a la AEAT a reintegrar a la masa unos créditos. La diligencia de embargo era anterior al concurso y, con posterioridad al mismo, la AEAT había emitido una certificación de deuda reducida en el importe de los cobros realizados en ejecución de los embargos.
Aunque el juez del concurso había estimado la demanda de la concursada y la administración concursal, la Audiencia Provincial de Sevilla había dado la razón a la AEAT.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación. Correspondía a la AEAT dirigirse al juez del concurso para obtener la declaración de innecesaridad de los créditos embargados. Mientras no tuviera esa declaración no podía operar la excepción al efecto legal de paralización de ejecuciones.
El Tribunal Supremo destaca que esta doctrina jurisprudencial se ha incorporado ahora en el art. 143 TRLC (que recoge la regla general de que la declaración de concurso conlleva la suspensión de todas las ejecuciones y apremios administrativos contra el patrimonio del deudor concursado) y el art. 144 TRLC (que expresamente prevé que hasta que no se aporte al procedimiento de ejecución el testimonio de la resolución del juez del concurso que declara el carácter no necesario del bien o derecho embargo, no es posible continuar con la ejecución).
Audiencias Provinciales
Concurso culpable sin persona física responsable. Ámbito de la culpabilidad en reapertura de sección de calificación. La conducta del cómplice, para serlo, ha de haber contribuido a la causa por la que se considera el concurso culpable.
Sentencia 1106/2022 de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección 5ª, de 11 de noviembre de 2022. Ponente: María Arantzazu Ortiz González.
Esta sentencia analiza la calificación de un concurso tras incumplimiento del convenio.
En el caso, la concursada Eixerit, S.L. aprobó un convenio (gravoso) mediante el cual la sociedad Ubicua Grupo Empresarial, S.L. (formada por personas relacionadas al concursado) asumía la actividad de la concursada.
En su momento, se abrió fase de calificación. Tras el incumplimiento del convenio se abre de nuevo y se solicita que se declaren como personas afectadas a los administradores sociales de la concursada y como cómplices a los administradores sociales de Ubicua Grupo Empresarial, S.L.
La sentencia contiene varios pronunciamientos interesantes.
En primer lugar recuerda que, como dice la sentencia 246/2016 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016, si ya se abrió en su momento fase de la calificación del concurso, la calificación tras la reapertura por incumplimiento del convenio debe ceñirse solo a si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado. No cabe discutir nada más. Solo si en su momento no hubiera habido fase de calificación por ser el convenio no gravoso pueden discutirse todas las causas previstas en la ley. En el caso se solicita la calificación del concurso como culpable alegando defectos contables. Esto no tiene cabida en la reapertura por incumplimiento de convenio.
Dicho esto, sí se considera que el incumplimiento del convenio es reprochable a la concursada porque incumplió el deber de solicitar la liquidación, fue negligente en la elección de la sociedad que asumió la actividad y no siguió de manera diligente la evolución de la marcha del negocio. Sin embargo, en este caso existe un supuesto de calificación culpable sin persona física responsable ya que los administradores habían sido inhabilitados por sentencia firme, por lo que no hay administradores de derecho (ni pruebas para condenarlos como administradores de hecho).
En relación a los cómplices (administradores de la sociedad que asumió el negocio de la concursada) la sentencia aplica la doctrina contenida en las SSTS 5/2016 y 202/2017. Se requiere que "el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor para (…) la realización de los actos que sirven para fundamentar la calificación del concurso como culpable". En el caso las conductas de las supuestas cómplices no tienen relación causal con los hechos que desencadenan el fracaso del convenio de asunción y, por tanto, no se las declara cómplices.
Estimación de acción pauliana (fraude de acreedores) en relación con la aportación de fincas a una ampliación de capital.
Sentencia 1104/2022 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 10 de noviembre de 2022. Ponente: Rafael Fuentes Devesa.
En el marco del concurso de la sociedad Transportes Argos, S.L., un acreedor ejercita la acción rescisoria común o pauliana solicitando la restitución a la masa de unos inmuebles hipotecados aportados como contraprestación a una ampliación de capital no dineraria de otra sociedad (Porkytrans, S.L.). Los inmuebles en el momento de la ampliación de capital se valoraron en 130.561,02 euros pero, meses después, fueron tasados en casi tres millones de euros.
El mismo día de la ampliación de capital, la concursada firmó con Porkytrans, S.L., la sociedad a la que se aportan los inmuebles, un contrato de outsourcing para hacerse cargo de su división logística pero no consta que facturase importe alguno en relación con el mismo. En realidad, todos los ingresos de la concursada, Transportes Argos, S.L. se reducían a 1.000 euros por el alquiler a Porkytrans, S.L. de elementos de transporte.
El juez del concurso dio la razón al acreedor impugnante y declaró la nulidad tanto de la aportación de bienes inmuebles como del contrato de outsourcing por haberse realizado en fraude de acreedores.
Porkytrans, S.L. recurrió ante la Audiencia Provincial de Murcia. Ésta, como el juzgado de instancia, considera que se cumplen los requisitos para el ejercicio de la acción pauliana ejercitada por el acreedor (art. 238 del Texto Refundido en relación con los arts. 1111, 1291.3º y 1294 CC). Estima acreditado que la salida patrimonial se produjo cuando Transportes Argos, S.L. estaba en situación de insolvencia y que era consciente de que la operación podía perjudicar a sus acreedores.
La principal controversia se suscita en relación con el requisito de la subsidiariedad de la acción (el ejercicio de la acción pauliana requieres que el acreedor carezca de otro recurso legal para el cobro de su crédito). La audiencia considera que el hecho de que exista una propuesta de convenio con quita del 50% de los créditos no enerva la acción porque la existencia del crédito se determina en el momento de ejercicio de la acción pauliana, sin tener en cuenta hechos posteriores que puedan determinar su novación. Tampoco se tienen en cuenta potenciales indemnizaciones que pudieran recibirse a futuro (como la derivada de daños por el cártel de camiones que se alega en el supuesto) ni la existencia de acciones de liquidación del contrato de outsourcing.
También se analiza la legitimación de los acreedores para interponer la acción pauliana. La audiencia recuerda que la legitimación para el ejercicio de esta acción corresponde, en principio, a la administración concursal. Sin embargo, los acreedores pueden ejercitarla de forma subsidiaria siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos del art. 232 del Texto Refundido. Esta legitimación es verificable de oficio (STS 691/2021, de 11 de octubre). En el caso de autos, la parte actora había solicitado claramente la impugnación de la escritura pública de ampliación de capital, pero no la había ejercitado de forma precisa con respecto al contrato de outsourcing. La mención realizada por el acreedor había sido poco especifica, ya que con respecto a este negocio solo había hecho mención para abundar en el perjuicio del requisito de la acción pauliana. Por ello, la audiencia considera que dicho acto concreto que se pretende rescindir no está concretamente identificado, y por lo tanto, considera que la parte actora carece de legitimación para rescindir el contrato de outsourcing en base al art. 232 del Texto Refundido.
No prospera la acción de separación en relación con un crédito cuyo importe es controvertido.
Sentencia 1589/2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 3 de noviembre de 2022. Ponente: Manuel Díaz Muyor.
Se discute si es procedente separar de la masa un crédito de la concursada frente a otra sociedad dado que ésta lo había cedido a un tercero.
El acuerdo de cesión se elevó a público pero no se notificó al deudor cedido. Las partes discutían cual era el crédito en concreto que se había cedido y si la concursada había seguido recibiendo del deudor cantidades a cuenta de ese crédito.
La Audiencia Provincial de Barcelona descarta la separación. Con cita de su previa sentencia 91/2013 de 27 de febrero indica que es necesario que los bienes o derechos que se quieran separar sean determinados e identificables. Considera que en el caso lo que surge es un derecho de crédito de la cesionaria adquirente del crédito frente a la concursada. Recuerda además que conforme al art. 1529 del Código Civil el cedente – en este caso la concursada- debe responder frente al cesionario de la existencia y legitimidad del crédito.
Es irrelevante que la cesión fuera pro solvendo porque igualmente tiene efectos traslativos. Tampoco cambiaría el fallo que la cesión no se haya comunicado al deudor cedido puesto que eso solo tendría relevancia para determinar si ese deudor queda o no liberado con el pago.
Si se resuelve judicialmente el contrato tras el concurso - independientemente de si podía haberse resuelto o no dado que el incumplimiento era anterior - el crédito restitutorio es siempre contra la masa.
Sentencia 765/2022 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre de 2022. Ponente: Ángel Galgo Peco.
Se discute la calificación de un crédito derivado de un contrato resuelto mediante sentencia de fecha posterior a la declaración de concurso pero que traía causa de una demanda presentada con anterioridad a la declaración del mismo.
Al tratarse de la resolución de un contrato de tracto único con obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes y sobre la base de un incumplimiento anterior, la concursada califica el crédito como concursal en aplicación del art. 157 del Texto Refundido.
Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias del 19 de julio de 2016 y de 12 de mayo de 2017), recuerda que si se resuelve el contrato, aunque el incumplimiento fuera anterior, el crédito restitutorio de la parte in bonis es contra la masa.
Sobre el mantenimiento de ciertas facultades por las sociedades tras la conclusión del concurso por insuficiencia de masa (y correspondiente extinción y cancelación registral). ¿Quién tiene capacidad para representar a la sociedad en esa situación?
Sentencia 268/2022 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, de 13 de octubre de 2022. Ponente: José Manuel Nicolás Manzanares.
Se discute la capacidad para ser parte de una sociedad en el contexto de un concurso concluido. El juez declaró la conclusión y archivo del concurso por insuficiencia de masa activa en el interín transcurrido entre la fecha en que la sociedad presentó la demanda y la fecha en la que aportó la tasa omitida para litigar.
En primera instancia, se estimaron las pretensiones de la demandante. El juez a quo, por tanto, reconoció a la concursada capacidad para ser parte y pudo hacer valer sus derechos consiguiendo que se declarase ajustada a derecho la resolución extrajudicial de un contrato de distribución por incumplimiento grave y esencial de la demandada.
Sin embargo, este es un tema discutido desde la primera redacción del art. 178.3 de la Ley Concursal. El Tribunal Supremo, consciente de las interpretaciones discordantes en los juzgados, dictó dos sentencias para resolver el problema en las que reconoció a las sociedades personalidad jurídica más allá de su extinción y cancelación registral, conservando capacidad procesal activa y pasiva (sentencias de 20 de marzo de 2013 y 24 de mayo de 2017). Sin embargo, el actual art. 485 del Texto Refundido sigue recogiendo la antigua redacción que había generado dudas.
En esta sentencia la Audiencia Provincial de Murcia opta por seguir aplicando la interpretación de nuestro Tribunal Supremo y reconoce a la concursada personalidad jurídica y capacidad procesal activa para reclamar a sus deudores. El problema se centra entonces en determinar quién debe representar a la sociedad extinta, ante la ausencia de administradores sociales (que pierden su facultad con la apertura de la fase de liquidación) y de administrador concursal (que pierde su facultad con el auto de conclusión).
Para resolver este problema la Audiencia Provincial de Murcia sigue el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Valencia en auto de 10 de diciembre de 2021. Los socios pueden seguir adoptando acuerdos en junta general universal. Si hubiera necesidad de convocar la junta, y como ya no existe un administrador, cualquiera de los socios puede solicitar la convocatoria ante el letrado de la administración de justicia o el registrador mercantil del domicilio social para que se lleve a cabo el nombramiento de liquidadores y proceder una liquidación societaria posterior al concurso. Además la Audiencia Provincial de Murcia apunta que el nombramiento de ese liquidador en el Registro Mercantil no debería ser problema tras la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de marzo de 2017. El liquidador procedería a la liquidación de la sociedad siguiendo el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aunque para el orden de pagos debería seguir los artículos 1921 y siguientes del Código Civil (en lugar de las normas concursales porque estamos ante un concurso concluido). Una vez agotadas las relaciones jurídicas, se habrá terminado el proceso de liquidación societaria sin necesidad de otorgar nueva escritura pública de extinción (que ya acordó el juez en el auto de conclusión del concurso y que se habrá inscrito).
En el caso, la sociedad concursada extinta actuó representaba por su antiguo administrador único. Por eso, la audiencia, pese a reconocer legitimación activa en abstracto a la sociedad concursada, revoca la sentencia apelada puesto que la sociedad demandante actuó por persona sin capacidad para representarla y no entra en el fondo de la resolución del contrato de distribución.
Subordinación del crédito del adquirente profesional de carteras que lo adquirió de una persona especialmente relacionada.
Sentencia 704/2022 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 28 de septiembre de 2022. Ponente: Rafael Fuentes Devesa.
Se discute la calificación de un crédito derivado de un contrato de préstamo hipotecario al promotor concedido a la concursada por Caja Segovia en un momento en el que Caja Segovia era titular, indirectamente, del 50% del capital social de la concursada.
La demanda de impugnación de la lista de acreedores se interpone por una empresa que tenía como objeto social la compra de créditos y que había adquirido el crédito de Bankia (sucesora de Caja Segovia) después de un proceso competitivo.
Se trata de un crédito adquirido de persona especialmente relacionada que, en principio, sería subordinado. Se estudia sin embargo si es posible aplicar la excepción a la regla de la subordinación prevista en el artículo 281.2.3 del Texto Refundido en relación a los créditos de personas especialmente relacionadas que sean socios pero por contratos que no sean de financiación.
La demandante alega que el préstamo concedido era un préstamo promotor cuya finalidad no era sustituir la dotación de capital social ni encubrir un supuesto de infra capitalización. Según aduce, lo que persigue la norma es evitar que las aportaciones de los socios se realicen en forma de préstamos en lugar de aportaciones de capital.
La Audiencia Provincial de Madrid argumenta (sacando a colación reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo) que la norma no distingue entre préstamos societarios y comerciales y por tanto hay que atender a la literalidad de la misma. Por esa razón, como el crédito deriva de un préstamo y está destinado a financiar al concursado, no puede aplicarse la excepción a la regla de subordinación.
En segundo lugar, el tribunal valora si puede desvirtuarse la presunción que establece el artículo 284 del Texto Refundido (extensión al cesionario de la condición de persona especialmente relacionada con el concursado del cedente). Según la actora, debe entenderse enervada ya que adquirió el crédito sin saber que lo hacía de una persona especialmente relacionada. Prueba de ello es que lo adquirió en condiciones y precio de mercado y sin haber obtenido ventaja alguna.
La audiencia recuerda que el artículo 284 del Texto Refundido extiende la condición de persona especialmente relacionada con el concursado a los cesionarios de créditos siempre que la adquisición se produzca dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso y salvo prueba en contra. Recae sobre el cesionario la carga de probar la concurrencia de circunstancias que permitan destruir la presunción y evitar así la subordinación del crédito.
Según la audiencia, para destruir la presunción el adquirente debe acreditar que no conocía (ni podía conocer aplicando la debida diligencia) que el transmitente era persona especialmente relacionada y que, por tanto, en caso de concurso del deudor cedido en los dos años siguientes a la transmisión, se produciría la subordinación. No es suficiente con demostrar la inexistencia de intención fraudulenta ni con probar que la adquisición se realizó a precio de mercado.
En este caso concreto, se toma en consideración que la demandante era una adquirente profesional de carteras de créditos que llevó a cabo un proceso de due diligence y que la información relevante para apreciar el riesgo de subordinación era accesible en registros públicos. Por tanto, los datos aportados no se consideran suficientes para destruir la presunción de subordinación.
Por todo lo anterior, se desestima el recurso y se mantiene la calificación del crédito como subordinado.
Una compraventa con precio aplazado se asimila a una operación de financiación a los efectos del art. 281.2.5º del Texto Refundido. No se excluye de subordinación a las personas especialmente relacionadas que derivan su crédito de la compraventa.
Sentencia 821/2022 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 18 de julio de 2022. Ponente: Edmundo Rodríguez Achútegui.
Se discute la calificación de un crédito derivado de un contrato de compraventa de participaciones. En concreto, se busca dilucidar si se trata de un crédito subordinado por ser sus titulares personas especialmente relacionadas con la concursada (art. 281.1.5º del Texto Refundido).
Unas personas que eran administradores y socios de la concursada en más de un 10% venden a ésta sus participaciones en otra sociedad.
Es cierto que el artículo 281.2.3º del Texto Refundido introduce una excepción a la regla de la subordinación de los créditos de personas especialmente relacionadas que sean socios, excluyendo los créditos que no tengan origen en préstamos u operaciones de financiación, como es esta compraventa. Sin embargo, en el caso los vendedores eran administradores además de socios por lo que cabe subordinarles por esa vía.
Además, el precio de contrato de compraventa quedó aplazado, sin intereses y con un plazo de pago amplio (cinco años). Por esto el tribunal considera que una compraventa con estas características permite afirmar que cumple con una función análoga al préstamo: financiar a la sociedad que luego es declarada en concurso.
No resulta aplicable la excepción del inciso final del artículo 281.2.3º del Texto Refundido. Se considera el crédito subordinado.
Importe y calificación de los créditos a favor de la Comunidad de Murcia en el concurso de la concesionaria de su aeropuerto.
Sentencia 575/2022 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 15 de julio de 2022. Ponente: Rafael Fuentes Devesa.
La Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia S.A. vio resuelto su contrato administrativo de concesión con la Comunidad Autónoma de Murcia en 2013 y fue declarada en concurso el 12 de abril de 2019. El 2 de julio de 2019, la Consejería de Fomento e Infraestructura de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia dictó una orden estableciendo los efectos de la liquidación del contrato de concesión de la que resultaban créditos a favor de la sociedad concesionaria y de la Comunidad Autónoma y un saldo final de 36.368.617,85 euros a favor de esta última. Esta orden fue recurrida por la sociedad concesionaria.
Aunque la orden fue comunicada a la administración concursal no se tuvo en cuenta ni en el inventario ni en la lista de acreedores. La Comunidad Autónoma demanda entonces que el crédito en su contra se excluya del inventario y que se incluya en la lista de acreedores el importe compensado que resultaba de la orden.
La Audiencia Provincial de Madrid afirma que corresponde a la autoridad administrativa la liquidación de la concesión administrativa y la fijación de los importes resultantes, sin perjuicio de que su decisión sea recurrible ante la jurisdicción contenciosa. No obstante, no es tan claro que tenga facultades para fijar el saldo neto final. La audiencia, con apoyo en la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 12 de julio de 2017 y en el art. 153.1 del Texto Refundido, considera que la Administración podrá realizar las operaciones de liquidación en supuestos pacíficos y que, en cambio, corresponderá la competencia al juez del concurso cuando haya controversia sobre la procedencia de la liquidación y las compensaciones que pueden afectar a la concursada.
En el caso, deben incluirse en el inventario y en la lista de acreedores los importes que figuran en la orden aunque no sea firme. Cabe aplicar la regla del art. 261.1 del Texto Refundido aunque los créditos se hayan fijado después de la declaración de concurso porque lo contrario mermaría la posición del acreedor sin motivo e iría en contra de la presunción de validez de los actos administrativos. También aclara que los créditos a favor de la Administración no son contingentes porque el crédito estaba cuantificado antes de la presentación de la lista de acreedores que es el momento relevante conforme al art. 265.2 del Texto Refundido en relación con el art. 266. Se deben considerar créditos sometidos a condición resolutoria.
Además, debe figurar el saldo neto a favor de la Administración porque la compensación no está prohibida por el artículo 153 del Texto Refundido al tratarse de saldos a favor y en contra derivados de una misma relación jurídica.
Por último la audiencia acuerda excluir del inventario la marca "Aeropuerto Internacional Región de Murcia" que pertenecía a la Comunidad Autónoma y cuyo uso se autorizó a la concesionaria en el contrato resuelto.
Juzgados de lo Mercantil
Impugnación del nombramiento de experto en restructuraciones del Grupo Celsa. Corresponde el nombramiento a los acreedores y el juez debe limitarse a efectuar un control de legalidad de los parámetros legalmente tasados.
Sentencia 592/2022 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 29 de noviembre de 2022. Ponente: Álvaro Lobato Lavin.
Se impugna el nombramiento del experto en restructuraciones en la restructuración de CELSA.
La sociedad cuestiona la idoneidad del experto e impugna el nombramiento sobre la base de su falta de capacidad dada la complejidad del negocio de la concursada.
El juez considera que la firma nombrada tienen capacidad para desempeñar las funciones en relación con el encargo y recuerda que el nombramiento del experto corresponde a los acreedores y que el juez únicamente debe comprobar si se han cumplido los requisitos de los arts. 674 y. 675 del Texto Refundido y la aportación documental del art. 672.2 de esa norma.
En relación a la independencia e imparcialidad del experto, la sociedad la cuestiona porque ha sido nombrado por los acreedores quienes también pagan sus honorarios profesionales. El juez rechaza el argumento porque resultaría altamente sospecho que no existiera abono de honorarios para el desempeño de una función tan compleja y exigente. El experto cumple con los requisitos sobre incompatibilidades del art. 675 del Texto Refundido.
En relación a la suficiencia del seguro de responsabilidad civil del experto, el juez considera, de acuerdo con los arts. 672 y 681 del Texto Refundido, que el importe de cobertura de 4.000.000 de euros cumple sobradamente los requisitos legales. La función del experto es puramente consultiva o mediadora, y nunca ejecutiva o decisoria, por lo que el alcance de las potenciales responsabilidades queda aminorado.
Rescisión de un préstamo realizado a favor de una persona especialmente relacionada y de un negocio jurídico consistente en la suscripción de participaciones mediante aportación no dineraria.
Sentencia 758/2022 del Juzgado de lo Mercantil n° 7 de Barcelona de 14 de noviembre de 2022. Ponente: Raúl Nicolás García Orejudo.
Se solicita la rescisión de: (i) un préstamo otorgado a entidades especialmente relacionadas que no se ha devuelto; y (ii) la suscripción de participaciones sociales de la segunda sociedad por parte de la concursada mediante aportación no dineraria de una finca. El juzgado estima la demanda.
En relación al préstamo, se prestaban 1.470.000 euros a una sociedad del grupo con el fin de financiar y restructurar una sociedad propiedad y dependiente de la prestataria.
En primer lugar se discute la fecha del préstamo. Partiendo de la presunción en un acto a favor de persona especialmente relacionada (art. 228.1º del Texto Refundido) y que la prestamista concursada no obtuvo fruto alguno derivado de ese préstamo (no hay términos especiales de devolución ni consecuencias en caso de incumplimiento) se considera que debe rescindirse el acto por ser claramente perjudicial contra el patrimonio de la concursada.
En relación con el segundo negocio jurídico (aportación de un inmueble por parte de la concursada para adquirir participaciones de la codemandada), según la administración concursal existe un perjuicio por haber obtenido la concursada una notable diferencia (más de cien mil euros) entre las participaciones sociales obtenidas y el valor del inmueble. Respecto esta operación, no existe presunción de perjuicio y quien la insta debe demostrarlo (art. 229 del Texto Refundido). Según el juzgado, el perjuicio en el momento de celebrarse el negocio (que es donde hay que situarse para su valoración) era evidente ya que la valoración era muy superior, el doble, que el valor de las participaciones que se recibían a cambio. Tampoco se aporta prueba alguna que demuestre que a pesar de esta diferencia, existan previsiones futuras de invertir en el capital de dicha sociedad (tal y como pretende argumentar la parte demandada).
En consecuencia, se declara la ineficacia de los negocios jurídicos impugnados y se condena a la restitución de las prestaciones.
Si el retraso en la declaración de concurso no ha agravado la insolvencia el concurso no es culpable.
Sentencia 117/2022 del Juzgado de lo Mercantil de Murcia, núm. 2, de 3 de octubre de 2022. Ponente: Francisco Cano Marco.
En esta sentencia se discute la calificación de un concurso de acreedores.
La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan la calificación culpable del concurso por retraso en su declaración (art. 444.1º TRLC).
El Juzgado de lo Mercantil acoge los argumentos esgrimidos por los demandados desestimando la acción y declarando el concurso como fortuito. El retraso presume la culpabilidad pero el demandado puede destruir dicha presunción si acredita que, a pesar del retraso, este no agravó el concurso.
En el caso el demandado acreditó que, a pesar de existir un retraso en solicitar la declaración de concurso, este no generó ni agravó la insolvencia. Casi la totalidad del incremento negativo de los fondos propios tuvieron lugar antes de que naciese el deber de declarar el concurso. El deudor paralizó la actividad en el momento en que debió declarar el concurso e incluso aportó fondos con posterioridad a la declaración, por lo que logra desvirtuar la presunción.
