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COVID-19疫情开始显现出对于金融业的影响。贷款人和借款人都可能需要审阅贷款合同,以确定其中的保护机制和/或缺陷。向受疫情影响行业发放贷款的贷款人可能考虑依据重大不利变更(“MAC”)条款要求提前还款和/或停止进一步放款。

但是,COVID-19是否符合MAC的标准?

MAC条款

贷款协议中一般会包含MAC条款。但是这种条款很少被使用。这在很大程度上反映出了其固有的模糊性以及其中有限的司法判例实践。

贷款协议通常会规定,如果借款人遭受MAC,则贷款人无义务放款(并且可以要求偿还已经发放的款项)。MAC涉及借款人集团的各个不同方面,例如业务、运营、财产、状况(财务或其他状况)、前景或其履行协议项下具体义务的能力。

COVID-19是否属于MAC事件?

COVID-19在某些情况下可能是MAC,但是这个问题很难有确定的答案。国际性重大事件较少发生,在这种情况下主张MAC条款的案例更为少见。

检索发现,在英国或美国尚无因传染病或大型流行病事件(如2003年的非典、2009年的猪流感或者自2012年开始多次爆发的中东呼吸综合症)而使用MAC条款���诉讼案例。

同样,9/11恐怖袭击事件和2007年至2008年的全球金融危机等国际重大不利政治和经济事件也并未使该领域有限的案例数量有显著增加。

COVID-19疫情的爆发可能会有所不同。制造业、物流业、零售业、观光业、娱乐业和旅游业受到的冲击尤其明显。COVID-19疫情对某些公司(例如上周进入管理程序的航空公司FlyBe)而言可能是最后一击。

但是对于COVID-19是否会构成MAC的问题显然不能一概而论。这个问题的结论取决于MAC条款的精确表述和影响对手方的具体情况和事实。

判例

涉及MAC条款解读的英国法案例相对较少。美国法院关于此条款的判决可以提供一些指引,监管机构也就此给出了一些有帮助的指引(但是无约束力)。然而,这些机关的意见却并不清晰。如果有总体态度可循,那就是法院和监管机构常常驳回一方提出的已经发生MAC的主张。

英格兰及威尔士高等法院于2013年罕见地在Grupo Hotelero Urvasco SA 诉 Carey Value Added SL 一案Carey案)中就MAC条款的解读作出判决。该案的争论焦点在于该集团的贷款人之一主张,由于2007-2008年全球金融危机的影响,尤其是外汇波动和位于西班牙的资产贬值,该集团的财务状况出现恶化,从而导致MAC。贷款人所依赖的是一项重复陈述,即“其财务状况尚未发生重大不利变更……”。

法院认为并未发生MAC。法院认为,关于MAC的具体条款规定,贷款人需要证明借款人的财务状况发生了足以影响其还款能力的不利变更,但是贷款人未能证明这点。

法院提供了以下指导意见:

  • MAC条款的解读将遵循惯常的合同解释原则。因此条款中使用的具体措词十分重要。
  • 认定重大程度时,不利变更必须实质上影响借款人履行交易的能力。在Carey案中,鉴于争议条款仅涉及财务状况,这指的是借款人的还款能力;
  • 变更不能是暂时的或是短时间的;以及
  • 贷款人不能基于其在订立协议时已经知悉的情况认定出现MAC,但是如果情况的恶化导致其性质发生重大改变,贷款人可以主张MAC发生。
     

MAC和COVID-19:我们的建议

COVID-19疫情可能造成不均等和难以预计的经济影响。参照Carey案(和其他案例),我们的建议如下:

  • 大型流行病:具有广泛性/行业性或全球性的情况(本身)可能不足以证明MAC1。即便如此,COVID-19疫情对个别企业的负面影响可能足以构成MAC。
  • 短暂性?:部分专家认为COVID-19的蔓延可能持续数月甚至数年。其他专家预计天气回暖会帮助提早缓解疫情。主张MAC的一方面临的挑战在于证明特定企业所受到的影响是持续的和/或无可挽回的而非暂时的和/或可恢复的。
  • 由谁决定?:最有力的MAC条款是规定严重程度由受保护方自行认定。在没有其他因素(包括常规包含的合理行事要求)的情况下,受保护方仅需要证明其认定是“诚实并合理”2的。
  • 预期:除非有明确说明,主张已产生MAC的一方一般无法依赖对于借款人集团未来收入或业绩的评估。如果MAC条款提到借款人的前景则另当别论,但是主张方需要证明预期业绩的恶化是由于COVID-19疫情导致的,并且与其他先前已存在的原因或借款人业务的季节性或周期性波动无关。
  • 主张?:虽然果断行动十分重要,但是由于疫情的影响每天都在变化,贷款人因为COVID-19主张MAC条款之前需要谨慎行事。如果贷款人被认定错误主张了MAC,将会面临声誉损失并且(在此情况下比平时更有可能)有可能需要向对手方支付高额损失赔偿。
  • 新交易:COVID-19疫情期间向受影响行业的借款人发放新贷款的贷款人将会更加难以证明MAC已经发生。此等情况下,贷款人应当考虑纳入更有针对性的客观约定,以便在需要时提供“紧急出口”。

本文作者是亚司特律师事务所的合伙人Nigel Ward和资深律师Stuart Blacklock。

*上述简报并不构成对相关法律和实践的全面审视,也未必考虑了涉及问题的所有方面。请读者在将相关意见适用于具体问题或者交易前寻求正式的法律咨询。

 

1. Hooley,9/11事件之后的MAC条款。
2. Cukurova 诉 Alfa Telecom (英国枢密院,2013年1月)

 
 

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