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并购指南——亚洲法律观察 14 Mar 2017

准备谈判

成功只留给有准备之人

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我们在本系列第一篇文章(并购或合营攻略)中强调,确保双方在开展交易之前有一致的目标是非常重要的。

一旦找到了目标一致的交易对手,下一步就是谈判交易细节。在过去一些年,我见到过很多种办法——有些成熟,有些不成熟,有些卓有成效,有些并不能给一方或双方带来完美的结局。

卓有成效的谈判并没有固定的规则可循。你应该根据具体交易情形来选择谈判方法。但是,不论在什么样的情形下,你和你的团队 在开展正式谈判之前应该认真考虑一些常见问题。

1 了解自身目标,了解对方目标

了解你需要什么(以及不需要什么)。了解对方需要什么

为了获得最佳的谈判结果,必须要充分理解你想从交易中得到什么,并 且理解谈判对手可能采取的立场。你不但要清楚必须落实什么,还要清 楚你想从中实现什么目标。

例如,你希望公司从交易中获得什么?有没有长期战略目标,还是仅仅 是一个短期的金融交易?此外,你应该尽可能获取对方更多的信息。他 们的交易动机是什么?他们的类似交易记录怎么样?有没有影响他们立 场的经济因素?

你希望的结果会对他们的税务处理产生什么样的影响? 你应该花时间了解你的商业和战略目标。了解公司的限制条件以及交 易是否符合业务。例如,并购目标是要融入现有企业还是独立经营?如 果要融入现有企业,那么目标公司的业务有些方面可能不太重要。如果 打算合营,你需要考虑如何开展日常运营以及如何进行重大决策。

此后,花时间想想谈判对手。他们关注的领域可能是什么,你认为他们 在哪些项目上不会让步等等。为了尽可能提高成功机率,你需要了解自 身立场背后的逻辑,你需要能够加以解释并证明。如果你做到这些,并 且了解对另一方产生的影响,在谈判过程中就能更加容易地佐证自己 的立场或者同意做出让步。

与团队探讨这些问题。你在这些问题上的立场是什么?有没有你不能同 意的问题?你能提供什么?对方对于你的立场会持什么样的疑虑,你如 何解决这些疑虑?本实质上讲,你需要对于谈判进程和各种事态变化进 行提前规划。当你实施这一程序时,你不一定做到100%正确,但是能够 更好地预测对方的谈判内容,并且作好回应准备。它能使整个谈判更加 顺畅,也会向对方展示你关注他们的目标,力求找到对双方都有利的解 决方案。

力争双赢结局

资源分配谈判(赢-输)与整合式谈判(赢-赢)的背景知识比较复杂。概述 本身相对简单——采取合作、相互包容的谈判方式,建立关系和信任以 确保相互有利的结局,或者采取强硬的战略压倒对方,从而在将对方利 益最小化的同时将自身利益最大化。

有时候你希望在最大程度上坚持自己的立场,将对方的利益最小化—— 在交易后你不需要与对方建立持续关系时尤其明显。最简单的例子是 买房子——你希望花钱越少越好,卖家希望出售价格越高越好。

但是,与对方保持持续关系经常是非常重要的,因为你希望建立合营企 业,或者你的企业需要与对方持续往来或开展后续交易。如果是这种情 况的话,你应该努力确保双方在完成谈判时自我感觉良好,并且对于今 后的合作满怀信心。

总会有一些棘手的问题需要谈判,但通常会找到满足双方要求的中间 立场。达成中间立场有时候涉及技巧、外交和耐心。但是,如果对方完全 不讲道理,而且他们拒绝采纳的意见从你的角度来看对交易具有重要 影响,那么你就准备好一走了之(见下文第10项)。

了解文化差异,但不要惧怕文化差异

在亚洲,文化差异在谈判中普遍存在。如果意识不到文化差异,有可能 导致双方误解。

谈判途径应该根据谈判对象而调整。例如,美国人通常采用的谈判方式 (以我的经验来看,谈判一般比较坦诚和直接)与日本人采用的谈判方 式(日本文化通常不鼓励说“不”——这可能使双方不确定约定内容)有 很大的区别。同样,一般来说在中国,不要低估“脸面”的重要性或者等 级结构的影响。

你应该意识到这些问题并且保持敏感性,但不应该迫使自己作出让步, 接受不符合目标的商业结果。不要想当然认为同一词语在不同文化中 的含义相同,除了处理翻译引发的歧义以外,一些文化对于“标准”、处 事方法或者人员在组织中的角色有不同的看法。如果认为大家的预期 相同,那你就有可能遇到难题。

你还应该知道,谈判方有时会使用外国人的文化敏感性观念作为取胜 策略!不要让步,一定要从自己的需求角度来对谈判作出评估。

2 组建适当团队,了解职能角色

组建适当团队,筹备团队工作

确保选择适当的谈判队员,这有可能产生决定性作用。你需要举止端庄 而且阅历丰富的人员,能够代表公司发言,愿意摒弃个人主义,为公司开 展恰当交易。你应该考虑是将经验丰富的人员带到谈判桌前,还是让他 们处于幕后,以便上报重要问题。你还应该考虑对方的谈判成员是哪些, 确保双方团队实力相当——如果对方人员的资历更深或者在相关领域 的专业技能更强,有可能损害你的立场。

确保你的团队清楚地知道谈判和决策权限,知道在什么时候需要审批。 他们可能不能在所有事情上都有决定权,但是他们需要充分的权力在谈 判桌上作出大部分决策。在部分方面向上级审批是可以接受的。在所有 事情上都需要报批,只能说明谈判队伍没有任何谈判权力。 为你的团队选择你信任的、经验丰富的、而且了解你业务和目标的顾问。 确保你的顾问在交易领域有充分的经验和能力。

确保他们是你在当前交 易上能够找到的最优秀而且最适当的顾问。征求他们的意见——他们之 前可能有相同或相似的经历。允许他们在谈判过程中出谋划策——这是 他们的专业领域,他们能够公正冷静地提供咨询意见,本着实事求是的 态度代表你方。听取他们的建议,分析评估。然后决定你希望做什么—— 你不一定需要遵守顾问的推荐,但是你至少应该理解他们的意见,他们 的经验非常宝贵。

不论你对客户了解多少,我始终建议举行会谈,与交易团队审核谈判文 件,仔细检查谈判方式,约定理想的结果,突出关注领域,明确必须要落 实哪些项目、最好要落实哪些项目、可以放弃哪些项目。确保你的团队在 进入谈判室之前,一定要达成共识。

了解每个谈判队员的角色也是非常重要的——由谁牵头,由谁作决策。 告诉你的律师你希望他们在谈判过程中扮演什么角色。有时候让经验欠 佳的法律顾问牵头是有利的。有时候让资历最深的商业团队成员牵头效 果更好。有时候最佳的解决方案是将二者结合起来。

不论你采取什么方式,重要的一点是全体队员要了解你们的立场和目 标。整个团队要仔细检查立场和目标。我很多回见过团队没有实施这一 步骤,有的团队成员——虽然出发点是好的——加入讨论并且不经意地 在关键点上作出让步,因为他们不清楚讨论如何适应大局。最后,你的交 易团队应该共同协作——每个人都贡献自己的力量并且自由提出自己 的观点。我见过在一些谈判中,大部分交易团队成员被资深人员吓得不 敢表达交易意见并且出谋划策,这经常导致交易结果不好。

了解律师并且控制律师

有好几次,我接到客户的电话,请我在第二天(甚至当天下午)参加谈 判,为他们“谈判交易”。有些人认为律师有异常影响力,能够实现满意 的结局。如果是真的该多好啊!

当然,律师可以审阅并且明确交易文件中在哪些项目上对方会提出异 常或者不合理的要求。我们还可以明确从法律角度来看哪些行得通,哪 些行不通,从技术角度来看有可能产生什么问题。我们可以对于过去行 不通的方式提出建议,并且提出替代方案。这是交易律师的基本谋生之 道。但是,这很少会直达交易核心。

最重要的是了解并且解决双方的商业目标。为了代表一方谈判,整个谈 判团队——包括你的律师——需要充分了解商业目标。

如果你认定你的律师会在谈判中积极参与短兵相接,还要记住在适当 时候限制他们。确保他们了解你的限制条件、什么对你重要以及他们应 该在哪些方面努力争取,在哪些方面不应该努力争取。我遇到过有些谈 判各方已经在某一问题上达成一致,一方的律师却咄咄逼人地重新开 启谈判。这是因为他们自己不喜欢约定的结果,如果由他们作主,一定 会商定不同的结果。这种方式很少能够行之有效,有可能严重损害谈 判过程。

3 意向书还是谅解备忘录

在这一问题上有两种截然不同的观点。有些谈判人员认为“直接制定详 细文件”更有效,有些人则认为应该首先制定意向书(LOI)或谅解备忘录 (MOU),载明关键交易条款。

有时候,时间限制意味着双方必须直接制定有法律约束力的文件。

但是,在多数情况下,使用LOI或MOU有一个真实的益处,确保双方在 专注于交易细枝末节之前达成共识。对于涉及多个关键项目的复杂交 易尤为如此。如果你不能在尽职调查和制定详细交易文件之前约定关 键条款,那么这就预示着双方有可能对于交易有不同的或者不一致的 预期。

即使有时间限制,通过制定简单的LOI或MOU来确保双方达成共识也可 能有真正的益处。

制定LOI或MOU可以有助于确定双方是否有一致的目标,将总体条款付 诸纸上有助于早期探讨或谈判重要条目。例如,对于对方的立场不确定 而自己的立场又非常重要,那么在LOI或MOU中载明这一立场有助于突 出该立场,并且简单概述对于另一方立场的理解。一旦达成一致,律师 也能使用LOI或MOU来起草详细文件,至少体现当事人已经约定的基本 内容,在谈判中节约大量的时间。另一方面,直接起草文件有可能导致 第一份草稿一边倒,需要大量的谈判和重新起草工作来体现最终结果。

在LOI和MOU方面需要提出一点警告:不要用LOI或MOU来代替详细文 件。LOI和MOU只应该体现关键商业条款,并且是高度概括性的。LOI和 MOU应该迅速完成,如果不能迅速完成,你应该调查双方的目标是否 一致。

如果你即将使用LOI或MOU,那么你应该确保双方都理解并同意,文件 的唯一目的是处理关键问题。我曾经见过双方花费好几个星期来讨论 LOI中的小问题,例如通知条款等等。这一般来说就等于浪费时间和资 源。双方有时需要果断,确保LOI或MOU只解决关键立场——这是LOI或 MOU的目的。到了详细文件这一步,就会有大量的时间详细讨论。没有 必要重复处理这些问题。

4 明智地选择地点和时间

这一点经常被忽视。谁真正关心在哪谈判呢?

会谈地点可能对于谈判结果产生积极影响,选择错误的地点有可能增 加工作难度。你选择的地点应该确保双方能够轻松工作,不仅仅是协同 工作(谈判期间),还包括各自工作(各方正式会谈)。

有一些因素需要考虑:需要容纳多少人,是否需要分组讨论室?适当人 员能不能在适当的时间出席会谈?双方是否需要花时间与总部探讨,是 否需要董事会文件或其他内部文件?需要什么资源?双方到达谈判地点 的难度如何?预定的到达和离开之间是否预留了足够的时间?地点选择 会不会意味着一方可能在谈判过程中分心处理“日常业务”?时差有没 有可能对一方产生不利影响?你是否希望第二天提交草稿——如果是, 需要根据实际安排时间和顾问,留出审阅的时间!

5 作好准备再开始

你需要花时间作足准备。一些法律顾问喜欢采用拖延战术,在星期五很 晚才提供文件反馈,这样就迫使你和你的交易团队周末加班工作,而周 末很难从高级管理层获取必要的意见或者开展必要的分析。他们喜欢 采用的另一个战术是在半夜发回文件,而这些文件需要在第二天上午 九点谈判开始之前消化、理解并且讨论。

不要仅仅因为到了起初约定的日期而迫使自己开始谈判。不要使对方 迫使你在不切实际的期限内审阅文件或者尚未准备好就开始谈判,如 果你需要更多的准备时间,那么就坚持自己的主张。同时,还应该考虑 对方的要求,对方没有准备好,对你来说不一定有益,因为这通常对于 所有人来说都是对精力和财力的浪费,你会发现谈判没抓住要点,因为 对方根本没有充分理解。

当然,你应该尽你的力量行事,确保按时完成约定事项。但是,如果不可 能的话,请谨记,准备不足就开始谈判失去的要比得到的多很多。

6 阅读文件!

总没有人在不阅读文件的情况下就参加复杂谈判吧?实际上这种事情还 经常发生。我不确定是不是因为对方经验不足,或者他们没有意识到事 先阅读文件的重要性(也许他们认为可以在谈判期间翻阅)。也许人们忙 于处理其他事情。鉴于谈判经常会给公司带来几亿甚至几十亿的价值, 谈判人员或者律师在谈判之前不阅读文件与犯罪相差无几。

我曾经遇见过一方的谈判人员很显然没有事先进行讨论,还有几次甚至 没有阅读文件。有一次,我们必须暂停谈判两天时间,使一方重新组建团 队并且花时间阅读文件、准备观点。有些人会问我们为什么这样做,我们 明明处于支配地位?简单地说,谈判一方不清楚文件内容并且没有真正 立场,对于每个人都是浪费时间。这种情况下的谈判对每个人都是煎熬, 在对方认真审议谈判细节后,任何“结果”都可能需要重新谈判。

7 谈判交易文件的最佳方式

一旦约定了关键条款,一定要尽快发送详细交易文件。这使双方有机会 集中于细节内容,明确分歧并且迅速推进。根据对方的反应情况,可能 需要迅速制定重要分歧清单或者修订文件。这种情况最好在详细谈判 会议之前发生。

在认真考虑之前,不应该决定采用哪种方式。例如,如果详细条款存在 重大意见分歧,草稿接收方大范围修订并且发回条款可能不能产生积 极的效果。这可能导致双方坚持两种极端立场,不利于达成中间立场。 更有效的作法是明确问题并且展开讨论,以便试图了解对方的疑虑和 要求,最终找到解决方案。

详细谈判会议一般有两种方式:一页一页地按时间顺序讨论问题(“翻 页”),或者列出需要讨论的问题清单并且讨论这些问题。

我见过有些谈判同时用到了这两种方式。 有时候翻页是不可避免的——尤其是到谈判结束时,你需要确认没有悬 而未决的问题,而且双方都接受文件内容并且能够签署。

但是,以我的经验来看,通常顾问和客户经验越丰富,越不太可能要求 翻页——尤其是在讨论初期。翻页也可能在某一点上陷入僵局。在我参 加的一次谈判中,经过一整天谈判,只成功进展了第一页。如果你要谈 判的��一份100页的文件,这样的谈判可能没有效率(成本相应也非常 高)。我始终倾向于事先制定好问题清单、明确必须要落实哪些项目、最 好要落实哪些项目、可以放弃哪些项目,然后开始谈判。我发现,如果双 方都有准备充分而且经验丰富的谈判人员,用这种方式就能在更短的 时间内收获更多的结果。

但是,如果你发现你面对的是经验欠缺的团队,他们可能会要求翻页以 便不遗漏任何内容,并且能够向管理层或董事会汇报。如果是这种情 况,你需要愿意(并且准备)接受这种方式。

8 明确目标,尽早准备文件

请确保对达成共识的事项作出书面约定。你的法律团队能在这方面提 供切实的帮助。每轮谈判后,双方确保对已经达成共识和尚未达成共识 的事项作出清晰约定,这一点至关重要。长时间的谈判会议结束后,谈 判各方会感到疲劳,不愿逗留,完成上述步骤可能会令人不悦,但预留 出时间,在每次会议结束后落实这一步骤是非常重要的——这可以避免 重新谈判已经达成约定的事项,并且各方能在下次会议前清楚地知道 需要考虑和解决的事项。

9 了解各方的程序和要求,制定可行的时间表

了解双方完成交易所需的条件和如何实现这些条件很重要。例如,是否 需要董事会批准以及批准的程序和时间表——需要准备哪些内部文件, 在谈判的哪个环节可以准备这些文件以及内部会议的时间。

你还应该考虑需要获得哪些政府审批,尤其是与国有企业往来时,这一 情况在亚洲很普遍。

如果一方在交易“达成”到签署交易文件之间需要数周时间,请将这一 情况体现在时间表中,尤其是在时间因素对交易至关重要的情况下。

如果你与上市公司往来,则需要考虑上市公司有哪些公告义务——以及 该等义务如何与你的义务相匹配?如果谈判方是在不同交易所上市的 公司,这可能涉及交易何时完成的微妙问题。我见过受一方交易所规则 约束的交易,规则要求立即对交易进行披露,但适用于另一方的规则禁 止披露,直到第二天出现“披露窗口”。这一情形可能造成一种局面,即 一方可以自由地向媒体(及其股东)披露该方成功实施的交易,而另一 方不得向媒体(及其股东)披露该交易的优势。这不是理想的结果并且 会对股价造成负面和不必要的影响。提前计划和恰当了解适用于双方 的披露要求可以避免这一情况。但是,你应该在一开始就试图理解这些 问题及其影响。

10 时刻准备说“不”并敢于放弃交易

如果已经尽力,但谈判搁置并且交易似乎并不适合你和你的公司,则你 应该做好放弃交易的准备。

做到这点有时很困难——在许多情况下,参与交易的人员已经为交易付 出了长达一年或更久的努力。他们为了让公司完成一项具有里程碑意 义的交易放弃了很多个人时间,以期改变公司的战略方向、打开新市场 并在合并后创造一家大型公司或者实现上述所有目标。通常,大量资金 投入在谈判开始前就发生了。交易不是公司轻易涉足的——一般是高端 战略市场交易。

我称之为“孤注一掷”的交易。 另外,请与保持中立的顾问商讨,询问他们的意见。

顾问通常能够做到旁观者清,从双方的角度考虑交易并将潜在结果与 他们所参与的其他交易进行比较。尽管他们可能提出的意见是目前的 交易模式并不适合你的公司,但只有公司能最终决定终止谈判并放弃 交易。对任何人而言,放弃不好的交易会让人失望,但终究优于签署不 好的交易。

成功的谈判结果对公司的底线有重大、立即的影响。

谨慎准备谈判能将你、你的谈判团队和你的公司置于尽可能有利的地 位,以便确保谈判成功。你和你的团队需要确保已经考虑过自身的最佳 情形、另一方最可能希望达成的结果,并且确保你的谈判团队(包括顾 问)配备适当的人员;你经过深思熟虑后才开展谈判,确保能解决对方 所关心的核心问题。如果你为谈判做足准备,你更有可能为自己和自身 业务取得尽可能好的结果。

预祝好运,谈判愉快!

他们在交易结构设计方面是行家里手,尤其是在新兴市场。 《钱伯斯亚太》,2016

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