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Urgence - Force Majeure - Imprevision - Fait du Prince - Modifications des Contrats 

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"Guerre sanitaire" selon le Président de la République1, "circonstances exceptionnelles" pour le Conseil d'Etat2, "cas de force majeure pour les entreprises"3  d'après le ministre de l'économie et des finances, c'est peu dire que l'épidémie de coronavirus qui sévit sur le territoire (métropolitain et ultra-marin) de la République bouleverse profondément la vie politique, économique, sociale et culturelle du pays. Elle provoque, à court terme, l'adoption de mesures législatives et réglementaires destinées à enrayer la propagation brutale du virus4, et à faire face à ses conséquences politiques, économiques, financières et sociales5, y compris en matière de commande publique comme le prévoit la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19. Ce contexte à bien des égards inédit ne va pas, en effet, sans soulever de questions quant aux répercussions de la crise sanitaire sur la passation et l'exécution des contrats publics.

Impact de la crise sanitaire sur la passation des contrats publics

Si la crise sanitaire entraîne le report ou la suspension de nombreuses procédures de passation de contrats, les acteurs de la commande publique – au premier rang desquels les établissements publics de santé – ne sont pas dépourvus d'outils pouvant être mobilisés pour faire face à l'urgence de la situation :

  • D'une part, le Code de la commande publique ("CCP") prévoit une réduction des délais de consultation en cas d'urgence "dûment justifiée". Il en va ainsi des délais minimaux de réception des candidatures et/ou des offres en cas de recours à un appel d'offres ouvert6, restreint7, ou d'une procédure avec négociation8, mais pas en cas de dialogue compétitif.

    Cette réduction de délai – à compter, selon le cas, de la date d'envoi de l'avis de marché ou de l'invitation à soumissionner – peut être mise à profit dans les circonstances actuelles, sous réserve que la satisfaction des besoins de l'acheteur soit urgente, ce qui devrait être le cas, par exemple, de la fourniture de biens participant directement à la protection de la santé publique (approvisionnement en masques de protection respiratoire, en masques anti-projections, en gel hydroalcoolique, ou en tests de dépistage).

    Il s'agit toutefois d'une appréciation au cas par cas et les acheteurs devront être en mesure de motiver le caractère objectif de l'urgence. En outre, les obligations d'information des candidats évincés et le respect du délai de suspension de la procédure demeurent applicables, même en cas d'urgence.
  • D'autre part, le CCP comporte différentes hypothèses d'exonération de toute procédure de publicité et de mise en concurrence préalables à la conclusion des marchés. Il en va ainsi notamment en cas d'"urgence particulière"9, définie comme l'"urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures" que l'acheteur ne pouvait pas prévoir et qui ne permet pas de respecter les délais minimaux des procédures formalisées10. Trois conditions sont requises : l'urgence doit être extérieure à l'acheteur, imprévisible dans sa survenance et irrésistible dans ses effets. Les considérations de santé publique liées à la lutte contre le Covid-19 semblent de nature à réunir cette triple condition et à caractériser ce faisant une urgence impérieuse, a fortiori quand l'approvisionnement des produits considérés fait par ailleurs l'objet de mesures de réquisition11. Le recours à cette dérogation, d'interprétation nécessairement stricte, devra toutefois être précisément motivée12. Le Code pose en outre certains garde-fous en précisant que les marchés passés sur ce fondement doivent être limités aux "prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence".

Ainsi le montant et la durée des marchés conclus de gré à gré sur ce fondement devront-ils être strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents, quitte le cas échéant à être renouvelés en cas de prolongation de la crise sanitaire.

  • Enfin, pour les procédures de passation déjà lancées qui ne pourraient être conduites à leur terme en raison des circonstances, les acheteurs (comme les autorités concédantes) disposent toujours de la possibilité de les déclarer sans suite13, le contexte actuel paraissant constituer un motif suffisant pour justifier une telle décision.

Impact de la crise sanitaire sur l'execution des contrats publics

En empêchant les cocontractants de faire face à leurs obligations, ou en affectant substantiellement leurs conditions de mise en œuvre, la crise sanitaire impacte directement l'exécution d'une large variété de contrats publics14. Cette situation extraordinaire (au sens littéral) a vocation à être d'abord régie par les stipulations contractuelles. Ainsi les parties prendront garde à se conformer dans les délais convenus aux éventuelles (mais probables) obligations de notification/information des circonstances rencontrées pour faire valoir leurs droits (causes légitimes, causes exonératoires de responsabilité, etc.). En outre, dans le silence du contrat, plusieurs mécanismes issus des textes et de la jurisprudence sont susceptibles d'être mobilisés pour juguler les conséquences de la crise sur l'exécution des contrats publics.

Force majeure

En droit, la force majeure peut se définir comme un événement extérieur15, c'est-à-dire indépendant de la volonté des cocontractants, imprévisible à la date de conclusion du contrat, et irrésistible en ce qu'il empêche de manière absolue l'exécution de tout ou partie des obligations, soit provisoirement, soit définitivement16. En tant que cause exonératoire17, la force majeure entraîne deux principales conséquences pour les parties au contrat :

  • Dispense de l'exécution de leurs obligations ;
  • Exonération de toute responsabilité à ce titre, le titulaire du contrat ne pouvant en particulier se voir infliger de sanctions (pénalités, mise en régie, etc.).

Ajoutons que l'indemnisation du cocontractant au titre des conséquences dommageables de la force majeure n'est pas exclue18, y compris en l'absence de stipulations en ce sens19. L'acheteur dispose, pour sa part, du droit de prononcer la résiliation du contrat en pareille hypothèse20.

En l'espèce, il n'est pas contestable que la crise sanitaire aigüe traversée par le pays, et les mesures prises pour la gérer, remplissent les conditions d'extériorité et d'imprévisibilité, tout au moins si on considère leurs effets sur les contrats qui ont été conclus avant l'avènement de l'épidémie21  (la situation n'étant plus imprévisible pour les contrats conclus postérieurement).

S'agissant, en revanche, de la condition d'irrésistibilité, elle nécessite une analyse au cas par cas afin de déterminer si cette crise et les mesures prises (et elles seules) mettent effectivement les titulaires de contrats publics dans l'impossibilité absolue, c'est-à-dire insurmontable, d'exécuter tout ou partie de leurs obligations (délais, quantités, etc.).

En effet, d'une part, la jurisprudence administrative (mais il en va de même de la jurisprudence civile) retient une interprétation particulièrement restrictive de cette condition, d'autre part, on relèvera que parmi les dérogations aux mesures de confinement adoptées par le Gouvernement figurent les "déplacements entre le domicile et le lieu d'exercice de l'activité professionnelle, lorsqu'ils sont indispensables à l'exercice d'activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail (sur justificatif permanent) ou déplacements professionnels ne pouvant être différés".

C'est pourquoi la déclaration du ministre de l'économie et des finances ("[l]'Etat considère le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises. Ce qui veut dire que pour tous les marchés publics de l'Etat, si jamais il y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises, nous n'appliquerons pas de pénalités, car nous considérons le coronavirus comme un cas de force majeure") a été quelque peu tempérée par la Direction des affaires juridiques du ministère éponyme. En effet, dans une fiche diffusée le 18 mars 2020, cette dernière adopte une position plus mesurée et recommande aux acheteurs publics de vérifier si la situation résultant de la crise, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles, tout en les invitant, sur demande du Gouvernement, à "ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure".

On rappellera enfin que l'éventuelle situation avérée de force majeure demeure limitée à la seule période pendant laquelle l'exécution du contrat est empêchée par la crise sanitaire, et ne saurait dispenser les parties de l'exécution des obligations qui peuvent l'être, à commencer par l'information de l'acheteur au titre de la survenance du cas de force majeure22.

Imprévision

La théorie de l'imprévision, issue elle aussi de la jurisprudence administrative23, pourrait trouver à s'appliquer dans les circonstances exceptionnelles actuellement rencontrées. A la différence de la force majeure, elle ne constitue pas une cause exonératoire en ce qu'elle ne libère pas le titulaire du contrat de l'exécution de ses obligations, mais ouvre le droit à ce dernier de réclamer une indemnisation au titre du renchérissement du coût provoqué par la survenance de l'événement imprévisible.

En droit, l'imprévision se caractérise en effet par des circonstances indépendantes de la volonté du titulaire (extériorité) et imprévisibles lors de la conclusion du contrat qui viennent en bouleverser l'économie, sans pour autant rendre impossible son exécution, et entraînent un déficit d'exploitation pour le cocontractant.

Ce dernier, pour autant qu'il poursuive l'exécution de ses obligations, est en droit de prétendre à une indemnité visant à couvrir, dans une large mesure (de l'ordre, en pratique, de 80 à 90%), les pertes subies entre le moment où le seuil de bouleversement (charges extracontractuelles) a été atteint et le moment où la situation d'imprévision prend fin soit par rétablissement de circonstances normales d'exécution, soit par la modification du contrat, soit par sa résiliation si l'imprévision présente un caractère définitif24.

Principalement fondée sur l'impératif de continuité du service public, l'imprévision est susceptible d'être invoquée dès lors que le contrat concerné a été conclu pour les besoins du service public, de sorte que si les contrats de concession constituent le terrain d'élection de la théorie, cette dernière peut également s'appliquer à certains marchés publics.

En l'espèce, on peut donc imaginer que des cocontractants de l'administration ayant vu l'économie de leur contrat bouleversée par la crise sanitaire, et par les mesures législatives et réglementaires adoptées pour en gérer les conséquences, puissent prétendre à l'indemnisation des pertes subies, sous réserve naturellement d'avoir poursuivi l'exécution de leurs obligations. Il pourrait en aller ainsi, par exemple, dans les secteurs du bâtiment et des travaux publics, des transports (routier, ferroviaire et aéroportuaire en particulier) ou encore de la restauration collective, particulièrement affectés par les circonstances actuelles.

Fait du prince

A l'instar de l'imprévision, la théorie du fait du prince est probablement elle aussi destinée à retrouver une certaine actualité avec la crise sanitaire sans précédent que connaît la France.

En droit, elle consiste dans une mesure licite prise par l'autorité cocontractante (acheteur ou autorité concédante), imprévisible à la date de signature du contrat, qui affecte spécifiquement le cocontractant ou le contrat dans l'un de ses éléments essentiels, ouvrant ainsi le droit au cocontractant de prétendre à l'indemnisation intégrale du préjudice subi à ce titre (ce qui distingue le fait du prince de l'imprévision).

Il s'agit donc d'actes unilatéraux pris par l'autorité contractante dans l'exercice de ses compétences, en vertu de pouvoirs qu'elle tient en dehors du contrat (exemple : pouvoir de police), qui engage sa responsabilité sans faute à l'égard de son cocontractant.

Quand les mesures prises présentent un caractère particulier (décisions individuelles), la responsabilité administrative est reconnue lorsque le préjudice subi par le cocontractant présente un caractère certain et direct. En revanche, cette même responsabilité est rarement admise lorsque les mesures sont générales (législatives ou règlementaires), sauf à ce qu'elles portent atteinte à un élément essentiel du contrat.

En l'espèce, compte tenu de la diversité des mesures législatives, règlementaires et individuelles en cours d'adoption visant à endiguer la propagation du virus (mesures de confinement, instauration de couvre-feu, interdiction des regroupements, etc.) et de leur impact possible sur l'exécution de contrats en cours, certains cocontractants de l'administration, notamment les concessionnaires de travaux publics et de services publics, pourraient le cas échéant trouver dans la théorie du fait du prince le fondement d'une demande d'indemnisation à l'administration, ce d'autant que ces mesures ne sont pas le seul fait de l'Etat mais émanent aussi des autorités locales.

Modifications des contrats

Depuis la transposition en droit interne des directives "marchés" et "contrats de concession"25, les contrats de la commande publique peuvent être modifiés lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur (ou autorité concédante) diligent ne pouvait pas prévoir26, sous réserve de ne pas changer la nature globale du contrat27.

Il s'agit de circonstances imprévisibles à la date de conclusion du contrat pour l'acheteur (et non les parties).

Dans un tel cas, le montant de la modification ne peut excéder 50% du montant du contrat initial si celui-ci a été conclu par un pouvoir adjudicateur. En cas de modifications successives, ce seuil a vocation à s'appliquer au montant de chaque modification, étant précisé que l'acheteur (comme l'autorité concédante) ne saurait se livrer à des modifications successives dans le but de contourner les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le CCP.

Les dispositions qui précèdent offrent donc un cadre juridique adapté aux modifications que les parties pourraient devoir mettre en œuvre en conséquence de la survenance de la crise sanitaire, tant son caractère imprévisible ne semble pas souffrir de contestation (au moins pour les contrats conclus avant sa survenance). 

Il conviendra toutefois de veiller à ce que les modifications ainsi apportées (prorogation de délais, modification des quantités, etc.) soient bien des modifications rendues nécessaires par les circonstances, c'est-à-dire qu'il puisse être justifié que les parties n'avaient pas d'autre choix que de modifier le contrat comme elles l'ont fait pour faire face aux circonstances imprévues.

Au total, quel que soit le fondement (contractuel, jurisprudentiel ou textuel) sur lequel ils entendent s'appuyer pour faire face à l'impact de la crise sur l'exécution de leurs contrats, les cocontractants gagneront à assurer une parfaite traçabilité des faits survenus et des échanges consécutifs avec les acheteurs (dossier documenté), afin de pouvoir faire valoir en temps utile leurs arguments, eu égard au risque élevé de contentieux susceptible de résulter de la présente situation.

Précisons enfin que les dispositions du CCP et les théories jurisprudentielles rappelées ci-dessus pourraient ne pas suffire pour prévenir les graves conséquences économiques, financières et sociales résultant non seulement de l'impossibilité dans laquelle se trouvent les parties d'exécuter leurs obligations, mais également du coup d'arrêt donné à la passation de nouveaux contrats. C'est ce qui a conduit le Parlement à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure "adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats ayant un tel objet"28.

 


1. Adresse aux français du Président de la République, 16 mars 2020.
2. CE 18 mars 2020, avis n°399873 sur un projet de loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19.
3. Discours du ministre de l'économie et des finances aux partenaires sociaux, 28 février 2020.
4. Etat d'urgence sanitaire.
5. Report du second tour des élections municipales, mesures d'urgence économique et adaptation à la lutte contre l'épidémie.
6. Article R. 2161-3 du CCP.
7. Articles R. 2161-6 et R. 2161-8 du CCP.
8. Articles R. 2161-12 et R. 2161-15 du CCP.
9. Article L. 2122-1 (marchés publics) ; voir également l'article L. 3121-2 (contrats de concession).
10 Article R. 2122-1 du CCP ; voir également article R. 3121-6 (contrats de concession) du CCP.
11. Décret n°2020-247 du 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19.
12. L'acheteur doit notamment justifier son choix dans le rapport de présentation de la procédure (article R. 2184-3 du CCP).
13. Articles R. 2185-1 et R. 2185-2 (marchés publics), et R. 3125-4 (contrats de concession) du CCP.
14. Marchés publics, contrats de concession, marchés de partenariat, baux emphytéotiques ou autres conventions d'occupation du domaine public.
15. Ce qui distingue du reste cette définition issue de la jurisprudence administrative et applicable aux contrats administratifs de la définition légale de la force majeure figurant à l'article 1218 du Code civil, qui exclut le caractère extérieur pour privilégier un "événement échappant au contrôle du débiteur".
16. Ces trois conditions doivent être réunies y compris lorsque le contrat énumère les événements considérés par les parties comme relevant de la force majeure (CE 3 mars 2010, Commune de Garges-lès-Gonesse, req. n°323076).
17. CE 8 octobre 2014, Société Grenke location, req. n°370644.
18. C'est même la règle en matière de marchés publics de travaux, voir article 18.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ("CCAG Travaux").
19. CE 10 décembre 1938, Société entreprise coopérative française, rec. p. 930.
20. Articles L. 6, L. 2195-2 (marchés publics) et L. 3136-2 (contrats de concession) du CCP.
21. Déclaration de l'Organisation mondiale de la santé ("OMS") de l'émergence d'un nouveau coronavirus (covid-19) constituant une urgence de santé publique de portée internationale le 30 janvier 2020 ; arrêté du 30 janvier 2020 relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l'épidémie de virus 2019-nCov (désormais abrogé). La date d'avènement de l'épidémie demeure toutefois incertaine dans la mesure où, dès le 9 janvier 2020, une déclaration de l'OMS a fait état de l'émergence d'un nouveau coronavirus (2019-nCoV) en République populaire de Chine et tenant compte de l'évolution de la situation épidémiologique dans ce pays et au niveau international. Cette déclaration a entraîné la mise en alerte du système de santé français à partir du 10 janvier 2020.
22. Cf., à titre d'exemple, article 18.3 du CCAG Travaux.
23. Mais désormais codifiée à l'article L. 6.3° du Code de la commande publique.
24. Situation de "force majeure administrative", CE Ass. 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, req. n°89655, n°01000 et n°01001.
25. Directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014.
26. Articles R. 2194-5 (marchés publics) et R. 3135-5 (contrats de concession) du CCP.
27. Article L. 2194-1 (marchés publics) et L. 3135-1 (contrats de concession) du CCP.
28. Article 11.I.1°, f), de la loi n°2020- 290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.

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