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La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 (en adelante, la "Sentencia") ha dado un vuelco al status quo sobre remuneración de consejeros ejecutivos. 

Tras la reforma en 2014 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la "LSC"), un sector relevante y mayoritario de la doctrina, junto con la Dirección General de los Registros y del Notariado, entendía que la ley preveía dos modos de retribución: uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.3 LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 LSC y que se regularía en los apartados 2 y 3 del artículo 249 LSC. Esto implicaba dos cosas importantes:

  • Que aunque los estatutos sociales establecieran que el cargo de administrador "en su condición de tal" (expresión del artículo 217.2 LSC) fuera gratuito, los administradores que tuvieran delegadas facultades ejecutivas podían percibir una remuneración por éstas en virtud del art. 249 LSC. Esta remuneración se plasmaba en un contrato y la decidía el consejo al margen de la junta.
  • Que, como consecuencia de lo anterior, existían dos vínculos distintos entre administrador y sociedad: uno "básico" como administrador "en su condición de tal" y otro adicional, que podía existir o no, plasmado en un contrato y con remuneración aparte. La LSC incluso prevé la posibilidad de pactar una indemnización por la ruptura de este último. Esto era especialmente relevante porque, hasta la reforma, la jurisprudencia defendía la existencia de un único vínculo, de carácter societario y por ende mercantil, que subsumía cualquier otra relación del administrador con la sociedad. No era posible un vínculo laboral porque toda función que el administrador desempeñara se incluía dentro de las labores propias de su cargo, por lo que tampoco era posible indemnización por cese dado que ese cese lo era como administrador y la ley societaria no permite indemnizaciones por dejar de ser administrador para no coartar la facultad de la junta de cesarlos en cualquier momento.

Por tanto, tras la reforma se entendía que cabían: dos vínculos, una indemnización por terminación del contrato "como ejecutivo" y la posibilidad de que el consejero remunerara a los consejeros ejecutivos al margen de lo establecido en estatutos. Todo esto es lo que viene a desautorizar la Sentencia.

La Sentencia el Tribunal Supremo defiende, en esencia, que la reserva estatutaria (esto es, la necesidad de que la existencia y sistema de remuneración conste en estatutos) se exige para toda retribución, tanto para los administradores "como tales" como para los administradores "ejecutivos". Por tanto:

  • Sólo cabe remuneración por desempeño de funciones ejecutivas si los estatutos prevén expresamente que el cargo de administrador sea retribuido. Esto puede implicar una contingencia fiscal para aquellas sociedades que hayan satisfecho remuneraciones a sus consejeros ejecutivos al amparo de un contrato de los del artículo 249 LSC sin que los estatutos previeran que el cargo de administrador fuera retribuido, y ello porque la deducibilidad fiscal de dichas remuneraciones está condicionada al cumplimiento estricto de la legalidad mercantil. Es posible que la Inspección Tributaria, como hizo en otras ocasiones con el régimen anterior a 2014, discuta la deducibilidad fiscal de los pagos satisfechos tras la reforma de 2014 y los considere liberalidades.
  • Todos los conceptos retributivos del contrato que la sociedad suscriba con el consejero ejecutivo, con arreglo al artículo 249 de la LSC, deben tener también amparo estatutario y estarán sometidos al acuerdo de la junta determinando su máximo global anual para todos los administradores y las menciones adicionales que requieran, en su caso, las formas retributivas previstas en los artículos 218 y 219 LSC. Dentro de este marco se reconoce al consejo de administración un cierto margen para distribuir el importe autorizado por la junta, teniendo en cuenta las funciones que desempeñan los administradores, y reflejándolo siempre en un contrato.
  • Ya no es defendible la existencia de una doble relación, por lo que es probable que se vuelva a la aplicación de la teoría del vínculo y, consiguientemente, a la "ilicitud" de las indemnizaciones. El contrato del art. 249.3 LSC se tipifica como un desarrollo del nombramiento como ejecutivo o el acuerdo de delegación de facultades y tiene como virtud el que el ejecutivo preste su consentimiento y se vincule a la sociedad por lo allí indicado. Pero el Tribunal Supremo no parece que reconozca la existencia de dos relaciones distintas superpuestas. Es más, establece claramente que "si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen por su condición de administradores, porque sólo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo".

    Aunque una única sentencia no constituye jurisprudencia, resulta recomendable una adaptación inmediata de los estatutos a lo establecido en la Sentencia y una revisión de los contratos firmados, desde finales de 2014, al amparo del art. 249.3 LSC.

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