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Como les informamos en nuestro Newsflash de 22 de octubre de 2018, el Tribunal Supremo -en una sentencia de fecha 16 de octubre de 2018- cambió de criterio respecto a quiénes son los obligados al pago de la cuota variable del Impuesto sobre Actos jurídicos Documentados (el "AJD") de los préstamos hipotecarios, determinando que eran los prestamistas.

La sucesión de acontecimientos que siguieron al citado pronunciamiento del Tribunal Supremo y que condujeron a que dicho Tribunal volviera al criterio jurisprudencial anterior, ha provocado que el Gobierno haya reaccionado aprobando el Real Decreto-ley 17/2018, de fecha 8 de noviembre de 2018 (el "Real Decreto-ley"), el cual ha modificado:

  • a) el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con el objeto de establecer expresamente que en los préstamos hipotecarios cuya formalización en escritura pública tenga lugar a partir del 10 de noviembre de 2018 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley), el sujeto pasivo del AJD es el prestamista (manteniéndose la exención en aquellas operaciones en las que el Estado, los partidos políticos o la Iglesia, entre otras entidades, intervienen como prestatarios); y
  • b) la Ley del Impuesto sobre Sociedades, con la finalidad de determinar, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir del 10 de noviembre de 2018, la no deducibilidad fiscal de la deuda tributaria del AJD correspondiente a escrituras de préstamos con garantía hipotecaria, lo que sólo afectará a prestamistas residentes en España o que actúen en España a través de un establecimiento permanente (por ejemplo, una sucursal).

A continuación, apuntamos brevemente las principales cuestiones que, en nuestra opinión, suscitan actualmente las nuevas medidas:

  • Dudas de inconstitucionalidad: Se plantean dudas de inconstitucionalidad, (i) tanto por el uso del Real Decreto-ley como instrumento legislativo apto para llevar a cabo las citadas modificaciones, ya que no parece tan claro que concurran las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que justifican su utilización; (ii) como por la no deducibilidad fiscal del gasto por el AJD, dado que pone en duda que el Impuesto sobre Sociedades grave la capacidad económica del contribuyente en estas operaciones. Señalar también que la mencionada no deducibilidad fiscal no se aplicará en el actual ejercicio fiscal, lo que permite acrecentar las dudas sobre la legitimidad de la medida.
  • Discriminación entre entidades prestamistas: Se mantiene la exención de la cuota del AJD en favor de las Cooperativas de Crédito prevista en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas, lo que, en principio, supone una discriminación entre entidades prestamistas competidoras difícilmente justificable a la luz de la normativa comunitaria de ayudas de Estado que hace prever modificaciones posteriores.
  • Incremento del coste de financiación: Salvo para las entidades prestatarias exentas, la combinación de estas nuevas medidas supondrá, en la mayoría de las ocasiones, un incremento del coste de la financiación para el prestatario. Este incremento podrá ser distinto en función de la Comunidad Autónoma en la que radique el inmueble que se otorga en garantía hipotecaria, dadas las sustanciales diferencias de tipos entre Comunidades Autónomas, y también será previsiblemente diferente según se trate de un prestamista residente en España o que actúe a través de un establecimiento permanente situado en territorio español (al negársele la deducibilidad del gasto en el Impuesto sobre Sociedades) o no residente.
  • Situación en los territorios forales: Es importante recordar que el Real Decreto-ley no afecta a la normativa de cada territorio foral, por lo que habrá de consultarla en cada caso cuando allí radique el inmueble objeto de la garantía hipotecaria.

Creemos que es importante tener en cuenta esta información para futuras operaciones de financiación que se prevean realizar. No obstante, debe tenerse presente que el Congreso de los Diputados habrá de pronunciarse expresamente sobre la convalidación o derogación del Real Decreto-ley o tramitarlo como proyecto de ley, con las consiguientes modificaciones que el mismo pueda sufrir durante la tramitación parlamentaria, a lo largo de la cual existe la posibilidad de que se aborden las cuestiones anteriormente apuntadas.

Si necesitan cualquier aclaración o información adicional, por favor no duden en contactar con nosotros.

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