Píldoras Concursales Mayo

Tribunal Supremo

Interpretación de "socio común" a los efectos del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal. Antes no era necesario que el socio que ostentaba más del 10% en una sociedad del grupo fuera a su vez socio de la concursada.

Sentencia 239/2018 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 24 de abril de 2018. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.

En el contexto del concurso de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. ("Tremonsa"), se analiza la consideración de Cajasur Banco, S.A.U. ("Cajasur") como persona especialmente relacionada. La relación entre ambas sociedades consistía en que eran los únicos socios, al 50%, de tres sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L., las "Participadas al 50%"). Cajasur ostentaba esa participación a través de una filial 100% (Grupo de Empresas Cajasur, S.L., "GE Cajasur").

El juez del concurso consideró los créditos de Cajasur como subordinados por pertenencia al mismo grupo que al concursada. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso de apelación porque entendió que Cajasur no era accionista de ninguna sociedad del grupo de la concursada, sino que en todo caso lo era GE Cajasur.

En casación, el Tribunal Supremo analiza la redacción del artículo 93.2.3º que estaba en vigor en el momento de declararse el concurso de Tremonsa. Y recuerda que en nuestra normativa concursal el concepto de grupo está basado en el control, directo o indirecto. De acuerdo con ello, Cajasur no puede considerarse sociedad del grupo de Tremonsa. Sin embargo, sí la considera socia de las Participadas al 50% aunque ostente su participación a través de GE Cajasur.

Es cierto que en su redacción originaria el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal no incluía una regulación de quiénes podían considerarse socios de las sociedades del grupo de la concursada. Posteriormente el Real Decreto Ley 3/2009 incluyó que los socios tenían que tener al menos el 5%, en caso de sociedades cotizadas, o 10%, en el resto de supuestos y la Ley 38/2011 añadió el calificativo "comunes". El Tribunal Supremo considera que la primera modificación fue aclaratoria pero que, en cambio, la segunda, fue una auténtica modificación. La exigencia de que fuera un socio común, esto es, que fuera socio de la sociedad concursada y de la sociedad de su grupo, no existía en la redacción originaria. En el caso, como aplica la redacción originaria, es irrelevante que Cajasur no fuera socia de Tremonsa (la concursada) porque sí lo era de las Participadas al 50%. Sus créditos se subordinan. El requisito de que sean socios comunes (a la concursada y al grupo) se aplica ahora pero no al caso que resuelve el Supremo.

En todo caso el Tribunal Supremo recuerda que las circunstancias que justifican la consideración como persona especialmente relacionada con el deudor (la participación, común o no) deben concurrir en el momento de nacimiento del crédito. Esto ya lo había dicho en su sentencia 134/22016, de 4 de marzo, para las sociedades del mismo grupo que la concursada pero lo reitera ahora aplicándolo a los socios de las sociedades del grupo de la concursada bajo la redacción originaria del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal. En definitiva, solo se subordinan los créditos nacidos después de que Cajasur, a través de GE Cajasur, asumiera participación en las Participadas al 50%.

Audiencias Provinciales

La eliminación del pacto de no competencia hace que el pago de una indemnización por tal devenga gratuito y sea, por tanto, rescindible.

Sentencia 135/2018 de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, de 26 de marzo de 2018. Ponente: María del Mar Hernández Rodríguez.

La Audiencia Provincial de Cantabria estima el recurso de apelación formulado por un trabajador frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander que acordaba la rescisión del pacto de resolución de su relación laboral firmado de mutuo acuerdo con su empleadora concursada y en el que se dejaba sin efecto la prohibición de concurrencia y, a cambio, se le reconocía una indemnización. La sentencia indicaba que el acto rescindido no era la resolución del contrato sino el negocio por el que se dejaba sin efecto la prohibición de competencia que, al eliminarse, convertía en gratuito el pago de la indemnización, y decretaba la necesidad de reintegrar a la masa la cantidad percibida.

La Sala reconoce que el Tribunal Supremo ha admitido en ocasiones la rescisión parcial, pero entiende que solo es posible cuando el perjuicio para la masa se atribuye exclusivamente al concreto acto impugnado. Sin embargo, en el caso, el carácter perjudicial se imputa a lo pactado respecto a una parte de las consecuencias de la extinción de la relación laboral cuando todas las consecuencias se encuentran interrelacionadas entre sí y con la propia extinción del vínculo del trabajador. Por eso, considera que no es viable la rescisión puntual del acuerdo relativo a la indemnización. En cualquier caso, la sentencia aclara que el pronunciamiento estimatorio de la apelación y desestimatorio de la demanda se realiza en estrictos términos de rescisión concursal, sin prejuzgar en absoluto otras fiscalizaciones y eventuales responsabilidades que pudieran proyectarse sobre el pacto en cuestión.

No es administrador de hecho el banco prestamista por las cláusulas incluidas en el contrato de financiación

Sentencia 200/2018 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección 28ª, de 23 de marzo de 2018. Ponente: Ángel Galgo Peco.

En esta sentencia se discute la calificación de un crédito derivado de un préstamo para financiar un centro comercial. En garantía de ese préstamo se otorgó un amplio paquete de garantías que incluía, entre otras cosas: una prenda sobre el 100% de capital social de la prestataria, una prenda de cuenta corriente, una prenda de las rentas derivadas de los contratos de arrendamiento del centro comercial, etc. Estos documentos incluían una serie de disposiciones que, a juicio de la administración concursal, convertían al banco financiador, Hypothekenbank Frankfurt AG, Sucursal en España (en adelante, "HF"), en administrador de hecho de la concursada.

Así, la administración concursal califica el crédito de HF como subordinado por ser titular del mismo una persona especialmente relacionada en tanto que administrador de hecho. Este criterio es confirmado por el juzgado de lo mercantil que suyos los argumentos de la administración concursal. La administración concursal alegaba que las órdenes de pago con cargo a la cuenta corriente pignorada solo se ejecutaban tras recibirse la correspondiente autorización de HF, siendo este patrón de actuación el que esgrime la administración concursal como justificación principal para la clasificación de los créditos de HF como subordinados. La administración concursal añade que el centro comercial era el único activo de la concursada, y su explotación constituía el objeto social de la misma; el conjunto de garantías otorgado a favor de HF impedía a la concursada, CHAMARTÍN LA GRELA, acudir a otras fuentes de financiación: Además, el texto de la cláusula novena de la póliza de pignoración de participaciones sociales (ciertas obligaciones de voto derivadas de la conservación de la prenda; los periódicos “barridos de caja” a favor de HF; el ingreso del importe de las rentas arrendaticias en cuenta de la titularidad de HF a raíz de la comunicación dirigida por esta a los respectivos arrendatarios en una determinada fecha, etc. genera, a juicio de la administración concursal ,un escenario de total control de HF sin margen de maniobra para el órgano de administración de la concursada.

La Audiencia Provincial de Madrid, sin embargo, considera:

• Que el concepto de administrador de hecho es el establecido en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital que dice que "tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad" (vid. la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016). Además de esto, ha de acudirse a las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 y 22 julio de 2015 que han establecido los parámetros de la administración de hecho señalando tres elementos caracterizadores: (a) desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; (b) que esta actividad se haya realizado de forma sistemática y continuada (esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa); y (c)que se haya prestado de forma independiente, con poder autónomo de decisión y con el respaldo de la sociedad.

• Partiendo de los anteriores parámetros las actuaciones destacadas por la administración concursal "no constituyen motivo suficiente" dice la sentencia, "para catalogar a HF como administrador de hecho de CHAMARTÍN LA GRELA" porque: (a) no son funciones de positiva dirección y gestión de la sociedad sino más bien actos de control o supervisión de la administración; (b) no hay rastro de que HF se sirviera de esas actuaciones o de las disposiciones negociales "para influir activamente en la gestión de la sociedad, determinando o modulando las decisiones del órgano de administración en relación con el desarrollo de la actividad que constituía el objeto social de CHAMARTÍN LA GRELA, y mucho menos que lo hiciera de forma reiterada y sistemática"

• Las cláusulas negociales destacadas por la administración concursal son, según la Audiencia Provincial "mera consecuencia del método de financiación por el que se optó para llevar a cabo el proyecto". En concreto, en relación con la prenda de cuenta corriente, "el control por parte del beneficiario constituye una de las notas que caracteriza a una garantía financiera (…) habiendo establecido el Tribunal de Justicia que solo cabe considerar que concurre tal elemento en el caso de una garantía financiera pignoraticia sobre fondos depositados en una cuenta corriente si se impide al garante disponer de ellos".
  
  Considera igualmente la Audiencia que los "barridos de caja" y el ingreso de las rentas arrendaticias en una cuenta titularidad de HF no son más que actos de ejecución de las garantías constituidas (en el primer caso de la prenda sobre crédito en cuenta corriente y, en el otro, de la cesión en garantía de rentas). Finalmente, la Audiencia dice que la cláusula relativa a los derechos de voto incluida en la prenda de participaciones pone de manifiesto que éstos no correspondían a HF.

Por todo lo anterior, se reconoce el crédito de HF como privilegiado especial.

Cabe acción pauliana para reintegrar a la masa lo pagado entre la aprobación del convenio y la reapertura del concurso. Pagos al administrador y sus familiares.

Sentencia 183/2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 21 de marzo de 2018. Ponente: José María Fernández Seijo. LA LEY 18384/2018.

La administración concursal de una sociedad interpuso acción de reintegración del artículo 71 de la Ley Concursal y, subsidiariamente, acción pauliana, solicitando la devolución de ciertas cantidades que fueron satisfechas tras aprobarse el convenio concursal y antes de la reapertura del concurso para su liquidación. En concreto, se trataba de actos de disposición (sueldos, pago de servicios, préstamos y otros) hechos por la sociedad a favor de su administrador, de sus hijas, de sociedades vinculadas a la concursada y vinculadas al entorno familiar del administrador, realizados en un periodo en el que la sociedad no tenía ya actividad. El juez del concurso acogió el ejercicio de la acción pauliana planteada por la administración concursal.

En apelación, los recurrentes alegan que la administración concursal no estaba legitimada para ejercitar dicha acción pauliana y que no se cumplían los presupuestos de la acción. La Audiencia Provincial de Barcelona desestima el recurso haciendo las siguientes consideraciones:

• El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 2 de julio de 2014 y de 23 de marzo de 2017, ha indicado que no es posible el ejercicio de acciones de reintegración frente a actos de disposición realizados entre la sentencia de aprobación del convenio y el auto de reapertura del concurso pero, al mismo tiempo, ha reconocido legitimación activa en estos casos a la administración concursal para interponer la acción pauliana. Esta legitimación se justifica por el interés del concurso y no se exige que la administración concursal tenga la condición de acreedor.
• Con respecto de los restantes presupuestos de la acción pauliana, la sentencia considera que concurren en este caso porque la sociedad tenía una deuda anterior, de origen no concursal, de más de 750.000 euros (el crédito anterior) y porque aquellos que recibieron las disposiciones eran personas vinculadas a la sociedad que sabían la difícil situación que atravesaba (consilium fraudis). Finalmente, considera la Sala que también concurre el requisito de subsidariedad porque los actos de disposición cuestionados no eran ilícitos y, por tanto, no cabía el ejercicio de acciones alternativas como la de nulidad contractual.

Las esperas contenidas en las propuestas de convenio no pueden superar el plazo de 10 años

Sentencia 100/2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 21 de febrero de 2018. Ponente: Francisco José Pañera Usunariz.

La Audiencia Provincial de Valladolid confirma la sentencia de primera instancia que rechazó un convenio por superación del límite legal de espera de 10 años del artículo 124 de la Ley Concursal.

La Sala entiende que, aunque el artículo 100 de la Ley Concursal, regulador del contenido de la propuesta de convenio, no hace expresa referencia al plazo, el artículo 124 de la Ley Concursal exige distintas mayorías dependiendo de los años de esperas, con el límite máximo de 10 años y que, por tanto, dicho plazo funciona como límite legal.

La sociedad concursada alegaba también que, una vez que el juez admite una propuesta a trámite conforme al artículo 114 de la Ley Concursal, no puede llevar a cabo un nuevo control de legalidad. La Sala rechaza también este argumento remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo 50/2013, de 19 de febrero: "la falta de apreciación de un defecto en el contenido del convenio en este trámite de admisión de la propuesta no impide que pueda serlo más tarde por el juez, al tiempo de aprobación de la propuesta de convenio aceptada por los acreedores en la junta".

El fiador del concursado sigue respondiendo de la totalidad de la deuda, aunque se apruebe un convenio con quitas

Sentencia 66/2018 de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, de 16 de febrero de 2018. Ponente: María Josefa Ruiz Tovar.

La Audiencia Provincial de A Coruña desestima en esta sentencia el recurso interpuesto por el administrador único de una sociedad declarada en concurso, que pretendía eludir su papel de fiador solidario y evitar el pago de la deuda afianzada alegando que la deudora principal había alcanzado un convenio con quitas.

La Sala constata que se trata de una fianza solidaria, con renuncia expresa de los beneficios de excusión, división, orden, notificación de incumplimiento y relevación de fianza. En la propia fianza se preveía que el acreedor podía dirigirse frente al fiador con independencia de la existencia de procesos concursales y cualquiera que fueran las quitas o demoras concedidas. En estas circunstancias se concluye que subsiste la responsabilidad del fiador por toda la deuda. Añade la sala que ese mismo criterio es el seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona (vid. sentencias de 23 y 28 de noviembre de 2017) y es el que se desprende del artículo 135.2 de la Ley Concursal.

Concepto de unidad productiva

Sentencia 23/2018 de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 8 de febrero de 2018. Ponente: Gema Adoración Ocariz Azaustre.

Esta sentencia analiza la posible nulidad de la venta en bloque de todos los activos de la sociedad concursada, que se fundamentaba en que el plan de liquidación aprobado excluía la posibilidad de venta como unidad productiva.

La Audiencia Provincial de Toledo rechaza la nulidad porque considera que el recurso parte de la consideración de "unidad productiva" como un concepto equivalente al de la totalidad de los bienes patrimoniales de la sociedad. Frente a esa definición, la Sala indica que la unidad productiva integra todos esos bienes pero, además, requiere otra condición, ser autónoma. Es decir, es una estructura económica de medios, materiales y humanos, y derechos, cuyo conjunto tiene sustantividad propia y permite que se mantenga una actividad empresarial o mercantil. Precisamente esta diferencia de conceptos determinó que el plan de liquidación estableciera que en este caso no había posibilidad de venta como unidad productiva, porque la concursada en ese momento no tenía ya personal, ni actividad, ni clientes. Ahora bien, ello no impide la simple venta en bloque del conjunto de bienes patrimoniales.

La compensación propia del sistema de cuenta corriente está excluida de la prohibición del artículo 58 de la Ley Concursal

Sentencia 55/2018 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 1 de febrero de 2018. Ponente: Carlos Ercilla Labarta.

En el caso se discute si procede la retrocesión de unos adeudos en una cuenta bancaria, realizados tras la declaración de concurso, por supuesta infracción del art. 58 LC que prohíbe la compensación.

La Audiencia Provincial de Cádiz comienza su análisis de la cuestión recordando que para que exista compensación han de existir deudas recíprocas, y que esto no se da en muchos de los adeudos analizados que son pagos a terceros domiciliados en la cuenta. Además, como tiene declarada la jurisprudencia, en el caso de cuentas corrientes, reiterada jurisprudencia (entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 017) viene estableciendo que la prohibición de compensación del artículo 58 de la Ley Concursal no es aplicable a los contratos de cuenta corriente que continúan vigentes tras la declaración del concurso. El propio contrato implica aplicación de un sistema de compensación automática por acuerdo de las partes, pero esta compensación no es una compensación de las prohibidas en el artículo 58 de la Ley Concursal sino de un medio de liquidación consustancial al contrato. Por ello la compensación propia del sistema de cuenta corriente de crédito queda excluida de la prohibición legal.

La transmisión de un contrato de arrendamiento como parte de una unidad productiva no requiere consentimiento del arrendador

Sentencia 19/2018 de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 23 de enero de 2018. Ponente: María Mercedes Guerrero Romeo.

Esta sentencia resuelve el recurso frente a la sentencia del juez de lo mercantil que había desestimado una petición de resolución de un arrendamiento por impago de las rentas. El motivo era la falta de legitimación pasiva de la concursada, que había dejado de tener la condición de arrendataria por haberse cedido la unidad productiva de la que formaba parte el arrendamiento, a un tercero.

La Audiencia Provincial de Álava confirma que, mediante auto, se acordó la cesión al adquirente del negocio de la concursada, al amparo de la normativa concursal (artículos. 164 bis 1 y 191 ter de la Ley Concursal). Cuando se presenta la demanda, no existe ya, por tanto, un contrato de arrendamiento vigente entre la propietaria del local y la concursada. Añade la Audiencia que esa subrogación ha sido aceptada por la arrendadora dado que ésta que ha cobrado la renta mensualmente sin realizar alegación alguna.

Recuerda la sala que el artículo 146 bis de la Ley Concursal indica que, en los supuestos de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subroga en la posición contractual de la concursada, sin necesidad de consentimiento de la otra parte. El apartado cuarto del citado artículo añade que la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario. Por tanto, es válida la transmisión del arrendamiento y no existe obligación de pagar antes las rentas debidas.

La resolución de un contrato de arrendamiento en interés del concurso produce efectos desde la fecha de la sentencia

Sentencia 22/2018 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 18 de enero de 2018. Ponente: María de los Reyes Castresana García.

Se discute la fecha de efectos de la resolución de un contrato de arrendamiento en interés del concurso (de acuerdo con el artículo 61.2 de la ley Concursal) cuando, además, se da la circunstancia de que, tras la presentación de la demanda, la concursada es declarada en liquidación.

La Audiencia Provincial de Vizcaya determina:

• Que, a pesar de la liquidación de la concursada, no existe falta de legitimación (que en todo caso no fue invocada en el escrito de contestación a la demanda, sino sobrevenida durante el curso del procedimiento). Aplica la denominada perpetuatio legitimacionis plasmada en el artículo 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme la cual los legitimados al inicio del pleito la tienen hasta la conclusión del mismo.
• Que la resolución de contratos de tracto sucesivo produce efectos liquidativos de la situación existente al momento de la extinción de la relación contractual (ex nunc). Por tanto, los efectos de la resolución del arrendamiento se dan desde la fecha de la sentencia que acuerda la resolución, y no se retrotraen a la fecha del auto de declaración de concurso.

Rescisión de los pagos hechos por servicios de agencia a sociedades controladas por el consejero delegado de la concursada, cuyo cargo como administrador era gratuito

Sentencia 20/2018 de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, de 10 de enero de 2018. Ponente: Luis Shaw Morcillo.

La concursada Grupo Antolín Interiores para el Transporte, S.L. ("GAIT") firma dos contratos de agencia con dos sociedades, mediante los cuales se encomienda a éstas la representación de GAIT frente a todos sus clientes "siendo obligación del agente la atención a los clientes, el mantenimiento de la clientela, la intervención en los negocios y todas las actuaciones tendentes a gestionar la venta y comercialización de los productos de GAIT, gestionar la oficina técnica, cuidar la imagen de la empresa y mantener relaciones públicas y estratégicas de la empresa". Como contraprestación por los servicios de agencia, una sociedad recibe 6.000 euros mensuales y, la otra, 1.000 euros mensuales.

De las dos sociedades nombradas como agentes, una resulta ser propiedad del consejero delegado de la concursada, mientras que la otra está administrada por esa misma persona, que, además, había ostentado, inicialmente, una participación en la misma del 50%.

Tras la declaración de concurso la administración concursal solicita la rescisión de ambos contratos por ser perjudiciales para la masa. En primera instancia, se acoge esta pretensión.

La Audiencia Provincial de Jaén examina si las funciones atribuidas a las sociedades mediante los contratos de agencia forman ya parte, o no, de las funciones del consejero delegado. En el supuesto de hecho, el cargo de administrador social es gratuito, conforme establecen los estatutos sociales, y la sala considera que el pago de remuneraciones a los administradores sociales, enmascarado en la forma de contratación mercantil de agencia, es rescindible como no ser exigible, entrando de lleno en lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Concursal. En palabras del tribunal "no nos consta que el Sr. Ernesto , a través de las sociedades Composite y Elvi, desarrolle una actividad diferente de las que son propias del administrador (que en el fundamento anterior hemos recogido) de la sociedad GAIT sino que a través de sendos contratos (que además se superponen no entendiéndose si Elvi es agente para todos los productos de GAIT porque se mantiene el supuesto contrato con CCI) se está remunerando al administrador social por desarrollar las funciones propias de su cargo vulnerando la gratuidad del cargo. Se trataría en definitiva de un dividendo encubierto no amparado por los estatutos, ni el ordenamiento societario."

Finalmente, explica que existe compatibilidad entre la sección de calificación y las acciones de reintegración. Para las acciones de reintegración es suficiente la acreditación del perjuicio para la masa, siendo indiferente el ánimo defraudatorio. En cambio, para la calificación de culpabilidad del concurso, debe mediar una intención defraudatoria.

Liquidación de una cooperativa de viviendas: En caso de liquidación por lotes no procede entremezclar los créditos con privilegio especial de distintos acreedores ni con créditos ordinarios. Cambio de criterio respecto a las comisiones de empresa especializada.

Auto 1196/2017 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 22 de noviembre de 2017. Ponente: Beatriz Ballesteros Palazón.

Este auto resuelve el recurso de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (en adelante, "SAREB") frente al plan de liquidación presentado por la administración concursal de una cooperativa de viviendas. La Audiencia Provincial de Valencia estima parcialmente el recurso haciendo, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

• Debe concederse a los acreedores privilegiados un plazo de 30 días para consentir el precio de compra de los bienes afectos que sea inferior al precio mínimo acordado y, en su caso, mejorar la oferta (artículo 155.4 de la Ley Concursal). SAREB también dispondrá de un plazo de 20 días para acordar la cesión del remate, siempre que participe en la subasta.
• Se acepta dar prioridad a la enajenación de los inmuebles de forma individualizada, salvo que la formación de lotes resulta más beneficiosa para el concurso. Si se forman lotes, la Sala comparte el criterio de SAREB en que no han de formarse lotes con bienes inmuebles afectos a créditos con privilegio especial de distintos acreedores, ni entremezclen bienes libres de cargas y otros afectos a créditos con privilegio especial.
• La concursada debe asumir los costes o gastos derivados de la enajenación de los inmuebles de conformidad con la normativa tributaria y material vigente y, en especial, asumirá el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
• En cuanto a las comisiones de la empresa especializada en la fase de subasta, la Audiencia Provincial de Valencia cambia de criterio. Mientras que con anterioridad, los imponía a la administración concursal, ahora considera válido que se imputen al adquirente. Por ello, las referidas comisiones se podrán abonar, bien con cargo a la masa, bien imputando el coste al adquirente. Si en el adquirente concurre la condición de acreedor con privilegio especial, se aplica el mismo criterio, pero en esos casos lo normal es que no haya intermediación de entidad especializada y, por tanto, no tiene sentido repercutirles coste alguno. No obstante lo anterior, si el acreedor, al ejercitar sus derechos conforme al artículo 155.4 de la Ley Concursal, fue poco diligente o incluso los empleó de manera intempestiva y abusiva, deberá correr con los costes que se generasen para la consecución de la operación que él mismo frustró.
• Por último, SAREB solicitaba que, si el precio de subasta era inferior al importe del privilegio especial, el resto se calificase como ordinario, pero no se admite porque parte del crédito está formado por intereses que serían créditos subordinados en la parte que exceda de la respectiva garantía.

Concurso culpable de sociedad que cotiza en el MAB. Análisis de la posible concurrencia de presunciones derivadas de un alegado cumplimento de los deberes de información al mercado y de suministro de liquidez

Sentencia 499/2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17 de noviembre de 2017. Ponente: Francisco de Borja Villena Cortés.

La Audiencia Provincial de Madrid confirma la calificación como culpable del concurso de una sociedad que cotiza en el MAB y analiza, entre otras, las siguientes presunciones:

• Presunción de culpabilidad del artículo 164.2.5º de la Ley Concursal (salida fraudulenta de bienes). La sentencia de instancia apreció la concurrencia de esta presunción por la condonación de una deuda con una sociedad vinculada a uno de los administradores a cambio de recibir acciones propias. El recurrente dice que esto se hizo para cumplir con las obligaciones de suministrar autocartera al proveedor de liquidez que impone el MAB. La Audiencia Provincial considera que esta obligación podría haberse cumplido de otras formas, sin necesidad de adquirir, a una sociedad vinculada a uno de los administradores, acciones de casi nulo valor (dado que el Consejo ya había acordado solicitar el concurso) condonando un crédito de más 320.000€ y para cumplir con una obligación de cotización a toda costa, cuando, dada la proximidad del concurso, los administradores sabían que la sociedad no iba a cotizar mucho tiempo más. Si el crédito se hubiera cobrado se hubiera obtenido la liquidez necesaria para adquirir las acciones a mucho menor valor y sin perder tal crédito. Se confirma el alzamiento de bienes.
• Aplicación de la presunción del artículo 164.2.6ª de la Ley Concursal. El apartado sexto del artículo 164.2 presume culpable el concurso de quien realice actos jurídicos dirigidos a "simular una situación patrimonial ficticia". La administración concursal entiende que esto sucedió cuando la concursada presentó al MAB una comunicación respecto de las previsiones de volumen de negocio y margen bruto a obtener para el año 2013 "a fin de continuar en dicho mercado de cotización". Este motivo se desestima. La sala considera que esto no es más que la preceptiva comunicación semestral y que, en todo caso, en ella se hace mención a las pérdidas en las que ha incurrido la sociedad. La presunción del art. 164.2.6º exige, según la AP "que el deudor realice actos jurídicos, no de mero facto, con la expresa intención de generar en terceros la errónea apariencia de una situación patrimonial saneada que en realidad no tiene. Por tanto, esos actos jurídicos deben tener entidad suficiente e idoneidad objetiva como para generar efectivamente en terceros tal representación errónea. La gravedad del reproche que supone la apreciación de la presunción exige que los hechos que la integran gocen de esa relevancia mínima para constituir el desvalor de la norma".
  
  La comunicación en cuestión dejó claro el resultado negativo de la sociedad y la drástica reducción de la cifra de negocio, como datos objetivos de relevancia. A partir de ahí, la mera previsión de cifra de negocio no es más que una valoración subjetiva del propio empresario que no tiene entidad suficiente para ser considerada un supuesto del apartado sexto del artículo 164.2 de la Ley Concursal.

Juzgados de lo Mercantil

Es rescindible el pago de un dividendo a cuenta en especie mediante la entrega de fincas

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n° 7 de Madrid de 22 de febrero de 2018. Ponente: Juan Carlos Picazo Menéndez.

El Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid acuerda la rescisión del acuerdo de distribución de dividendos a cuenta en especie de una sociedad limitada y condena al socio único a devolver la fincas que recibió en pago de esos dividendos.

El juez constata que el resultado final de 2007 (año al que se referían los dividendos) fue negativo en casi seis millones de euros y que, a partir de 2008, se produjo una caída total de la cifra de negocios. El socio único, que además era el administrador único, debía conocer la difícil situación que atravesaba la sociedad. Da igual que vendiera su participación antes de la declaración de concurso, porque a los efectos de tomar en consideración su condición como persona especialmente relacionada lo que importa es que era socio y administrador en el momento en que se adoptó el acuerdo de distribuir dividendos. Finalmente, de la interpretación conjunta de los artículos 276.1 y 277.a) de la Ley de Sociedades de Capital, el magistrado concluye que el pago de dividendos a cuenta debe realizarse en metálico y que no es admisible el pago en especie. La entrega de los inmuebles es un pago irregular que denota la inexistencia de activo líquido suficiente.

Tratamiento en el plan de liquidación de los contratos de arrendamiento financiero inmobiliario con opción de compra, cuando se ha reconocido a las entidades financieras arrendadoras un crédito privilegiado especial

Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, nº 6 de 24 de octubre de 2017. Procedimiento: 696/2015. Ponente: Francisco Javier Vaquer Martín.

En el supuesto de hecho analizado por este auto, el inventario de la concursada recogía el derecho de uso sobre cinco fincas registrales en virtud de arrendamiento financiero inmobiliario con opción de compra a favor de la sociedad concursada. Las dos entidades financieras arrendadoras figuraban en el concurso como acreedoras con privilegio especial según el artículo 90.1.4º de la Ley Concursal. Los inmuebles se incluyeron en el plan de liquidación, que preveía su realización como parte de una unidad productiva o mediante venta directa.

Las entidades financieras se opusieron al plan de liquidación, alegando que no era posible la imposición al arrendador de una subrogación en los contratos de arrendamiento, y solicitando quedarse con los inmuebles vía la resolución de los contratos.
El magistrado desestima su oposición. Entiende que el activo a realizar no es el derecho de uso, sino el pleno dominio de las fincas. Las entidades financieras mostraron su conformidad a esta ejecución al comunicar y obtener el reconocimiento de sus créditos como privilegiados especiales del artículo 90.1.4º de la Ley Concursal.

Efectivamente, podrían intentar resolver los contratos, bien convencionalmente, o, en su caso, por un incumplimiento posterior a la declaración de concurso. En ese caso, los inmuebles desaparecerían de la masa activa y los créditos afectos pasarían a ser clasificados como ordinarios y subordinados, según corresponda. Lo que no es posible, en ningún caso, es rehabilitar los contratos porque esa figura, prevista por el artículo 69 de la Ley Concursal, aparece referida a contratos de adquisición de bienes (esto es, ya titularidad de la concursada) y además la acción estaría precluída.

En definitiva, el magistrado determina que los inmuebles se realicen por el cauce de la venta directa o, en su defecto, en subasta pública extrajudicial y judicial sin que sea posible que las arrendadoras participen en la subasta u obtengan la dación en pago o para pago (porque las fincas son ya de su propiedad). Eso sí, les reconoce su derecho, conforme al artículo 155.4 de la Ley Concursal, a autorizar previamente la transmisión, si el importe ofrecido es inferior al reconocido con el privilegio. Si los terceros postores adquieren el dominio, el arrendador se verá liberado del contrato arrendaticio y cobrará del producto conforme al artículo 155.1 de la Ley Concursal.

Dirección General de los Registros y del Notariado

Cancelación de hipoteca en el concurso. Si del mandamiento se desprende que los acreedores han tenido la necesaria intervención en el proceso y que se han cumplido los requisitos exigidos por la Ley Concursal, el registrador no puede suspender la práctica del asiento.

Resolución de 17 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sarria-Becerreá a practicar las cancelaciones ordenadas en mandamiento librado en un procedimiento concursal. 

Esta resolución se dicta en el contexto del concurso de Gentina, S.A. y por un asunto que ya culminó en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017. Estando dicha sociedad en liquidación, el juez del concurso aprobó una oferta por toda una unidad productiva y expidió mandamiento de cancelación de cargas al registro. La registradora denegó despacho en relación al bien inmueble que formaba parte de la unidad productiva porque estaba hipotecado, el precio asignado no cubría la totalidad del crédito garantizado y no constaba en el mandamiento que se hubieran respetados los requisitos previstos a tal efecto en el artículo 155.4 de la Ley Concursal. La calificación fue confirmada por la DGRN y, en última instancia, también por el Tribunal Supremo.

Con estos antecedentes, se presenta un nuevo mandamiento librado por el juez del concurso el 20 de diciembre de 2017 tratando de solventar las deficiencias detectadas en el primero. En este mandamiento, se ordena la cancelación de la anotación de concurso, así como las cargas anteriores, especialmente la carga hipotecaria sobre el bien inmueble en cuestión. Además, se hace constar que los acreedores hipotecarios fueron parte en el procedimiento de concurso y que tuvieron conocimiento del plan de liquidación y de las medidas acordadas para la satisfacción de sus créditos, así como que les fueron notificadas las resoluciones de aprobación del plan, de la transmisión de los bienes y derechos de la concursada (incluyendo su derecho de mejora o presentación de terceros) y de cancelación de cargas.

La registradora vuelve a suspender las cancelaciones solicitadas. Pero la DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Reconoce que el párrafo añadido al mandamiento cancelatorio no es un ejemplo de claridad pero del mismo se desprende que se han cumplido todos los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de la hipoteca y que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, lo que además parece coherente con las afirmaciones de la Audiencia y el Tribunal Supremo en el previo proceso contencioso. En estas condiciones, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores discrepar de esta valoración y entender incumplidos los requisitos.

Tampoco cabe cuestionar la firmeza del mandamiento, porque el requisito de firmeza solo es predicable de la resolución que constituye el título material inscribible, no del mandamiento que se limita a trasladar esta resolución al Registro.