Píldoras Concursales Junio

Tribunal Supremo

Cancelación de una hipoteca de segundo rango de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tras la adjudicación en pago de la finca a los titulares de cargas preferentes. Modificación de la lista de acreedores para reconocer como privilegiado el 50% del crédito no satisfecho

Sentencia 313/2018 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 28 de mayo de 2018. Ponente: Pedro José Vela Torres.

Con autorización del juez del concurso se adjudicaron en pago, a los acreedores hipotecarios de primer rango, las fincas objeto de garantía. Eso supuso la cancelación de cargas posteriores, entre ellas una hipoteca de segundo rango constituida a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ("AEAT").

La AEAT solicitó entonces que se modificara la lista de acreedores para que su crédito se calificara de acuerdo con el artículo 91.4º de la Ley Concursal en un 50% como privilegiado general y el resto como ordinario (salvo los intereses, que debían reconocerse como subordinados). La Audiencia Provincial estimó su petición que fue recurrida por las sociedades concursadas.

En casación, el Tribunal Supremo desestima el recurso estableciendo que:

• Si tras la realización de la garantía no se cubre la totalidad del crédito operan las reglas generales de clasificación y la parte del crédito no satisfecha se reconoce conforme a la clasificación que le es propia. En este caso, la naturaleza del crédito tributario litigioso, si no hubiera estado garantizado, sería la del artículo 91.4º de la Ley Concursal. No existe contradicción con los artículos 155.4 y 157.2 de la Ley Concursal porque esas previsiones deben interpretarse en el sentido de que el remanente insatisfecho se calificará como ordinario siempre que, por su naturaleza, no deba considerarse como crédito privilegiado o subordinado
• En estos casos, el artículo 97 de la Ley Concursal no opera como un límite preclusivo para solicitar la modificación de la lista de acreedores. Aunque los artículos 155.4 y 157.2 de la Ley Concursal no lo digan expresamente, una vez que se realiza la garantía los textos definitivos deben modificarse para acoger la parte del crédito no satisfecha.

El Tribunal Supremo reitera que no hay acuerdo de compensación del Real Decreto-Ley 5/2005 si solo hay un único contrato firmado al amparo de un CMOF

Sentencia 306/2018 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 24 de mayo de 2018. Ponente: Rafael Saraza Jimena.

Se discute acerca de la calificación de un crédito derivado de la liquidación de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre la concursada y el Banco Santander, S.A. El banco considera que se trata de un crédito contra la masa por derivar de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en el momento de la declaración del concurso (artículo 61.2 de la Ley Concursal) y porque es un contrato firmado al amparo de un acuerdo de compensación contractual de los previstos en el Real Decreto-Ley 5/2005 (en su artículo 16.2). La otra parte alega que se trata de un crédito subordinado por asimilación de los flujos generados en virtud del contrato a intereses.

El Tribunal Supremo, en aplicación de sus sentencias 629/2015, de 17 de noviembre , y 630/2015, de 18 de noviembre, establece:

• Que no es de aplicación el Real Decreto-Ley 5/2005 porque para que se entienda que existe un acuerdo de compensación es necesario que exista más de un contrato financiero firmado al amparo del mismo acuerdo marco de compensación (en el caso, CMOF), y aquí hay uno solo.
• El swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes, sino obligaciones de una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, por lo que no es aplicable el artículo 61.2 de la Ley Concursal.
• Tampoco es un crédito subordinado porque el contrato de swap de intereses esté vinculado a la reducción del riesgo de subida o bajada del tipo de interés. No significa que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses. Se trata de un crédito ordinario.

Calificación del crédito de una administración pública por subrogación: no se aplica el artículo 91.4 de la Ley Concursal sino el artículo 87.6 que establece que, en caso de fianza, la calificación será la menos gravosa para el concurso de entre las que correspondan al fiador o al acreedor original

Sentencia 296/2018 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 23 de mayo de 2018. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.

Se discute la calificación de un crédito del que es titular el Gobierno Vasco. A pesar de que el artículo 91.4 de la Ley Concursal otorga privilegio general a los créditos de las administraciones públicas, este crédito en concreto nace de una fianza otorgada por el Gobierno Vasco en beneficio de la concursada. El fiador deviene acreedor en el concurso como consecuencia de la ejecución de los avales.

El Tribunal Supremo considera que dicho crédito debe clasificarse conforme al artículo 87.6 de la Ley Concursal, y no conforme al artículo 91.4. Así, no discute que la clasificación que habría correspondido al fiador habría sido la de crédito con privilegio general de la mitad y crédito ordinario respecto de la otra mitad (por el artículo 91.4), pero la que hubiera correspondido a las entidades financieras avaladas es la de crédito ordinario. Por tanto, en aplicación del artículo 87.6 (que establece que "siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o fiador") el crédito del Gobierno Vasco se califica como ordinario, al ser ésta calificación la menos gravosa para el concurso.

Audiencias Provinciales

Interpretación del artículo 82.6 de la Ley Concursal

Sentencia 323/2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 14 de mayo de 2018. Ponente: Luis Rodríguez Vega.

¿Cuál es la calificación de un crédito garantizado con hipoteca inscrita en el registro de la propiedad pero no comunicado en tiempo y forma? El acreedor defiende su calificación como privilegiado, a pesar de su comunicación extemporánea, por aplicación del artículo 92.1 de la Ley Concursal que excluye de la subordinación por comunicación tardía los créditos, entre otros, que "consten en documento con fuerza ejecutiva, los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público". Estos créditos han de ser necesariamente incluidos en la lista de acreedores conforme al artículo 86.2 de la Ley Concursal.

La Audiencia Provincial de Barcelona, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, considera que si el acreedor quiere mantener la calificación de especialmente privilegiado debería haber impugnado la lista de acreedores. No hacerlo, efectivamente, no implica la subordinación (por aplicación del artículo 82.6 de la Ley Concursal en relación con el artículo 92.1) pero no salva de las consecuencias negativas de no comunicar que son, en este caso, la consideración del crédito como ordinario.

Así lo indicó el Tribunal Supremo en sentencia 655/2016, de 4 de noviembre: "si un acreedor considera que su crédito debió ser reconocido por la administración concursal (…) debe impugnar la lista de acreedores por el trámite previsto en el art. 96 de la Ley Concursal. Si deja precluir esta posibilidad y su crédito no resulta incluido en la lista de acreedores (…) su crédito será concursal pero no concurrente" y ello porque "la previsión del art. 86.2 de la Ley Concursal supone que la existencia y cuantía de esos créditos no puede ser discutida por la administración concursal (…) pero no salva las consecuencias negativas derivadas de la falta de comunicación y de impugnación de la lista de acreedores que no los reconozca".

El plazo de prescripción de la acción para exigir responsabilidad individual al administrador concursal es de un año de acuerdo con el artículo 9.2 del Real Decreto 1333/2012

Sentencia 179/2018 de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 20 de marzo de 2018. Ponente: Juan Francisco Bote Saavedra.

Se analiza la posible responsabilidad de la administradora concursal por incumplimiento del plan de liquidación. La administradora, en claro incumplimiento de lo establecido en el plan de liquidación, procede a subastar una finca sujeta a hipoteca, no por el valor que constaba en escritura (como ordenaba el plan de liquidación aprobado), sino por uno muy inferior, con evidente perjuicio para el acreedor hipotecario. Sin embargo, en la medida en la que el acreedor hipotecario no es acreedor de la concursada (ésta era hipotecante no deudora) no cabe acción colectiva de responsabilidad, sino únicamente la acción individual.

Esta acción, no contemplada en el artículo 36.6 de la Ley Concursal, tiene un plazo de prescripción extintiva propio de este tipo de acciones, esto es, un año conforme dispone con carácter general el artículo 1968.2 del Código Civil y, de manera específica, el artículo 9.2 del Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre.

En el caso, la acción, cuyo dies a quo comienza en la fecha de fecha de notificación a la parte demandante del decreto aprobando el remate y adjudicación de la misma, se encuentra prescrita.

No es necesario que la prenda de créditos futuros esté inscrita en registro público con anterioridad a la declaración de concurso

Sentencia 169/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12 de marzo de 2018. Ponente: Gregorio Plaza González. 

La Audiencia Provincial de Madrid da la razón a la parte recurrente al considerar que, a pesar de que las prendas carecieran de inscripción registral, era suficiente que las mismas constaran en documento fehaciente para ejecutarlas contra la masa del concurso, de acuerdo con la interpretación que el Tribunal Supremo da al artículo 90.1.6º de la Ley Concursal, incluso antes de su modificación por Ley 40/2015.

Establece expresamente la sala que "no constituye un presupuesto para la oposición en el concurso de la prenda de créditos futuros el que ésta conste inscrita en registro público con anterioridad a la declaración de concurso; por lo que basta que la prenda de créditos futuros conste en un documento fehaciente para que se extienda a los créditos que deriven de contratos o relaciones anteriores a la declaración de concurso, aunque nazcan con posterioridad".

La terminación de un contrato de agencia tras el concurso da lugar a una indemnización por clientela calificada como crédito contra la masa de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Contrato de Agencia

Sentencia 108/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12 de febrero de 2018. Ponente: Gregorio Plaza González.

Se discute el reconocimiento de un crédito derivado del derecho a la indemnización por clientela al extinguirse unilateralmente el contrato de agencia bancaria y subagencia de seguros por la recurrente (agente) con motivo de la declaración del concurso de la concursada Banco de Madrid, S.A.U. (empresario).

Con base en el artículo 30 de la Ley del Contrato de Agencia, la Audiencia Provincial de Madrid reconoce – si bien obiter dicta – que "El agente no tendrá derecho a indemnización por clientela y por daños y perjuicios cuando hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario (…) y el concurso es una circunstancia imputable al empresario". Al entender que el concurso es una causa imputable al concursado cabe indemnización por clientela en el caso de la resolución de un contrato de agencia por el propio agente. No obstante lo anterior, la sala concluye que lo que realmente pretendía la recurrente es la inclusión de créditos contra la masa y, dado que el objeto principal de la impugnación de la lista de acreedores conforme al artículo 96.3 de la Ley Concursal, es la inclusión o exclusión de créditos concursales, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos, no está justificada la impugnación basada en la inclusión o exclusión de un crédito contra la masa.

El carácter perjudicial de un aval solidario a primer requerimiento deriva de "su propia naturaleza". Para justificar el sacrificio es necesario un "concreto impacto positivo" en el patrimonio del concursado

Sentencia 148/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 2 de marzo de 2018. Ponente: Ángel Galgo Peco.

Se examina la rescisión de un aval solidario a primer requerimiento otorgado por una persona física (luego concursada) a favor de una sociedad de su propiedad.

La Audiencia declara, con respecto de este aval que "el carácter perjudicial de los actos aquí enjuiciados fluye de su propia naturaleza" y considera que "pocas dudas pueden caber acerca de que el otorgamiento de aval solidario, con renuncia a los beneficios de división, excusión y orden origina una disminución del valor del patrimonio del garante de cara a la satisfacción ordenada de sus acreedores". Pero la sala recuerda que no basta con que exista perjuicio, sino que éste ha de ser injustificado. Para determinar si lo es, en aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de "atribución o beneficio en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía, no siendo preciso que se trate de una atribución patrimonial directa (…) pudiendo consistir en un beneficio patrimonial indirecto de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía". En el caso, establece que el hecho de que el garante fuese titular del 98% del capital de la sociedad afianzada y que ésta operase como sociedad patrimonial de aquél "no constituyen factores bastantes". Se requiere, un concreto impacto positivo para el patrimonio del concursado (que tiene sus propios acreedores) que justifique el otorgamiento del aval.

Juzgados de lo Mercantil

Prevalencia del plan de liquidación sobre las normas de los artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal. Cabe la venta de un bien hipotecado por precio inferior a la deuda si se estableció en el plan de liquidación y el acreedor no se opuso

Sentencia 2/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n°. 1 de Ávila, de 2 de febrero de 2018. Ponente: María del Carmen del Peso Crespos.

La AEAT solicita la nulidad de la venta de unas fincas por el precio de 2.8 millones de euros sobre las que mantenía una hipoteca valorada en 4.2 millones de euros, realizada sin que la administración concursal solicitara su consentimiento, en contra de los dispuesto en los artículos 149 y 155 de la Ley Concursal. Por su parte, la administración concursal y la sociedad adquirente del bien se oponen a las pretensiones de la AEAT argumentando, entre otras cosas: (i) que la sociedad adquirente es, a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, tercero protegido por lo dispuesto en dicho artículo, y; (ii) que la venta se llevó a cabo dentro del plan de liquidación previamente aprobado, por lo que no resulta de aplicación lo previsto en los artículos 149.2 y 155.4 Ley Concursal.

El juzgado entiende:

• Respecto a la protección de la sociedad adquirente por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, el tribunal considera que no es suficiente el asiento de presentación en el Registro y que a efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria sólo se es tercero registral una vez que la transmisión conste inscrita.
• En lo referente a la imperatividad de los artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal, el juzgado recuerda que el acreedor hipotecario que no tiene derecho a ejecución separada (vid. el artículo 57.3 de la Ley Concursal) debe hacer efectivo su derecho dentro de la liquidación (ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado, ya sea siguiendo las reglas legales del artículo 149 de la Ley Concursal) pero, conforme al artículo 148.2 de la Ley Concursal, puede oponerse al plan de liquidación, que una vez aprobado tiene preferencia frente a las reglas del artículo 149 y 155.4 de la Ley Concursal. Esto implica que en el caso de venta como un todo no será exigible el consentimiento del acreedor hipotecario para la enajenación por debajo del valor de tasación (en este sentido el Seminario de los Jueces de lo Mercantil de Cataluña de 23 de marzo de 2011 y la referencia de la Sentencia 491/2013 del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 23 de julio de 2013 a los derechos previstos en el artículo 155 de la Ley Concursal).
  
  Considera el juzgado que "En el caso presente las medidas de garantía tomadas con relación a la satisfacción de los créditos con privilegio especial, se encuentran contempladas expresamente en el contenido del plan de liquidación, plan de liquidación conocido y aceptado por la propia parte hoy demandante sin realizar, como se ha indicado anteriormente, observación alguna al mismo ni tampoco fue objeto de recurso".

Los créditos derivados de un procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria no son subordinados. Derivación no es sanción

Sentencia 171/2017 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Guadalajara, de 23 de noviembre de 2017. Ponente: Ángela Sáez Rubio.

Se discute la calificación de un crédito del que es titular la AEAT que proviene de un procedimiento de derivación tributaria.

La AEAT consideraba que debía ser clasificado de acuerdo con el artículo 91.4 de la Ley Concursal pero la administración concursal procede su clasificación como subordinado en aplicación del artículo 92.4 de la Ley Concursal por ser el procedimiento de derivación de responsabilidad de naturaleza sancionadora a su juicio.

El juzgado está de acuerdo con la AEAT y establece que el procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria es un procedimiento administrativo de carácter recaudador y no punitivo (por ese motivo no le sería aplicable el artículo 92.4 de la Ley Concursal, que aplica exclusivamente a créditos derivados de multas y sanciones pecuniarias). Considera, además, que la cantidad que la AEAT impone al administrador tras finalizar el procedimiento no es una deuda tributaria de naturaleza accesoria sino una deuda autónoma e independiente, al contrario de lo que sucede con los recargos y las sanciones. Por tanto, el hecho de que el procedimiento de derivación de responsabilidad del artículo 42 de la Ley General Tributaria comparta rasgos del procedimiento sancionador no significa que la cantidad resultante de ese procedimiento sea propiamente una sanción, pues la naturaleza de ambas deudas difiere.

Dirección General de los Registros y del Notariado

No se inscribe la permuta otorgada por una sociedad en concurso sin intervención de la administración concursal. 

Resolución de 4 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de una escritura de permuta (publicada en el BOE de 21 de junio de 2018)

No se inscribe una permuta si no consta la intervención del administrador concursal (artículo 40.1 de la Ley Concursal). El recurrente entendía que en su caso la permuta era anulable, pero no nula y, por tanto, inscribible. Sin embargo, la Dirección considera que los actos de la sociedad concursada realizados sin la intervención del administrador social, en caso de intervención, o del propio administrador concursal, en caso de suspensión, no pueden acceder al Registro de la Propiedad, salvo que sean confirmados o convalidados expresamente o se acredite la caducidad de la acción de anulación o la desestimación por sentencia firme de la acción ejercitada (artículo 40.7 de la Ley Concursal).

Si desea obtener copia de cualquiera de las sentencias mencionadas por favor solicítelas a su contacto en Ashurst.

Estas no son TODAS las sentencias en materia concursal publicadas este mes sino una selección de las que, en criterio del equipo concursal de Ashurst, se consideran más relevantes.