Píldoras Concursales Noviembre

Audiencias Provinciales

Solo se rescinden pagos en situación de insolvencia: No hay rescisión si el acuerdo de refinanciación elimina la insolvencia aunque solo sea temporalmente

Sentencia 681/2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 24 de octubre de 2018, Rec. 1248/2017. Ponente: José María Fernández Seijo.

Se discute la reintegración del pago de una deuda que ambas partes reconocen estaba vencida y era exigible. En aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo es posible que un pago vencido y exigible sea perjudicial si se realiza estando el pagador en situación de insolvencia.

En el caso, el pago de la deuda se realiza tras la firma de un acuerdo de refinanciación con entrada de dinero nuevo que la Audiencia Provincial de Barcelona entiende que eliminó la situación de insolvencia en la que se hallaba la sociedad (si bien temporalmente, porque con posterioridad presentó una comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal).

La Sección 15ª concluye que se trató de un acto realizado antes de darse la situación de insolvencia y que, por tanto, puede considerarse como ordinario y no alterador de la par conditio creditorum.

Las obligaciones impuestas en un contrato de franquicia no convierten al franquiciador en administrador de hecho de la franquiciada

Sentencia 433/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 19 de octubre de 2018, Rec. 429/2018. Ponente: Antonio Carril Pan.

Se recurre la sentencia que calificaba el crédito de la recurrente como subordinado por considerar que ésta actuaba, dentro de la relación de contrato de franquicia existente entre ella y la concursada, como un administrador de hecho y que era, por tanto, una persona especialmente relacionada. En primera instancia se había considerado que las obligaciones establecidas en el contrato de franquicia, tales como la obligación de adquirir como mínimo el 85% de las mercancías al franquiciador, el sistema de fijación de precios, la obligación de equiparse con el mismo sistema informático, etc. suponían una incidencia en la gestión de la sociedad.

La Audiencia Provincial de Tarragona, sin embargo, recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la administración de hecho (vid. las sentencias 421/2015 y 455/2017) que exige el desarrollo sistemático, continuado y constante de la gestión. En el caso, la administración concursal "se limita a identificar los condiciones pactadas en el contrato de franquicia como actos de intromisión en la administración, sin fijar ni determinar cuáles fueron las instrucciones o directivas cursada durante la vigencia del contrato que supusieron una mediatización o intromisión en la gestión del negocio de la concursada". No es suficiente con "aportar una documentación consistente en los documento contractuales de la franquicia, una serie de correos relativos a incidencias en el suministro de mercancías y los surgidos a raíz del corte de los mismos en 2016, sin que ninguno de ellos recoja ni instrucciones ni directivas que pudieran determinar o imponer la gestión del día a día del negocio de la concursada, actividad que, en todo caso, debería suponer una gestión sistemática y continuada con poder autónomo de decisión y con respaldo de la sociedad, nada de lo que se acredita". Por todo lo anterior, estima el recurso y declara que el crédito de la acreedora es ordinario.

Momento de nacimiento del crédito para determinar si estamos ante una persona especialmente relacionada: en caso de escrituras con números de protocolo seguidos el argumento de que el crédito es anterior es meramente formal

Sentencia 619/2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de septiembre de 2018, Rec. 356/2018. Ponente: Luis Rodríguez Vega.

Se discute la calificación de un crédito como subordinado por ser su titular socio al 19% de la concursada. Alega éste que no lo era en el momento del nacimiento del crédito. Pese a que ambos contratos se formalizaron el mismo día, el número de protocolo de los mismos evidencia que el crédito es anterior a la compraventa.

La Audiencia Provincial de Barcelona rechaza este argumento como meramente formal y considera que ambos contratos deben ser considerados como simultáneos confirmando la calificación como persona especialmente relacionada.

Cabe aplicar la teoría de las ventajas compensatorias incluso cuando no se está ante un grupo conforme a la Ley Concursal

Sentencia 447/2018 de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 25 de septiembre de 2018, Rec. 530/2017. Ponente: Javier Antón Guijarro.

El capital de las dos sociedades, luego concursadas, pertenecía en la misma proporción a tres socios. Dos de ellos eran, además, los administradores solidarios. En una de las sociedades el socio no administrador ejercita acción de responsabilidad contra los administradores que es rechazada en primera instancia aplicando la teoría de las ventajas compensatorias, según la cual una acción perjudicial para una de las sociedades de un grupo puede justificarse si existe beneficio para el grupo y ventajas compensatorias suficientes para la sociedad "perjudicada".

La Audiencia Provincial de Asturias analiza si es correcta la aplicación de ésta doctrina al caso concreto puesto que no estamos ante un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio sino ante un grupo "horizontal" o "por coordinación" (vid las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 y de 11 de julio de 2018). La Sección considera que "los límites introducidos en esta noción de grupo de sociedades […] no debería constituir por sí solo un obstáculo suficiente para poder aplicar el criterio de las ventajas compensatorias, pues tratándose de una técnica encaminada a buscar un razonable equilibrio entre los intereses en conflicto, nada impide que pueda ser utilizado para eliminar la antijuridicidad de la actuación de los administradores cuando ésta no se lleva a cabo en un entorno aislado sino, por el contrario, ante la realidad innegable que supone la existencia de dos sociedades con las vinculaciones arriba descritas que hacen surgir una comunidad de intereses entre todos los participantes en ese contexto grupal".

Dicho esto, en el caso concreto las supuestas ventajas no justifican la decisión de los administradores que, por más que pudiera obedecer a una decisión estratégica adoptada en el seno del grupo, supuso una infracción de los prioritarios deberes fiduciarios frente a los socios que originó un daño patrimonial al demandante.

No se rescinde el reparto de dividendos acordado seis años antes aunque se hiciera en contravención de las reglas societarias

Sentencia 554/2018 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 13 de septiembre de 2018, Rec. 529/2018. Ponente: Rafael Fuentes Devesa.

Se recurre la sentencia que desestimó la reintegración de: (i) un pago de dividendos con cargo a reservas voluntarias que, contraviniendo el artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital, dejó a la sociedad con patrimonio neto inferior al capital social; y (ii) la ejecución del acuerdo mediante la adjudicación a los socios de 115 fincas registrales. La administración concursal había invocado, vía el artículo 71.6 de la Ley Concursal: (i) la acción de nulidad por simulación; (ii) la nulidad por causa ilícita del acuerdo social por provocar la insolvencia de la sociedad y, de forma subsidiaria, (ii) la acción pauliana por fraude de acreedores.

La Audiencia Provincial de Murcia confirma el criterio del juez del concurso que había descartado las acciones planteadas:

1. La simulación, por reconocer la administración concursal que los negocios impugnados existieron y que tuvieron lugar las prestaciones previstas en los mismos.
2. La causa ilícita, al no constar probado que esos actos impugnados de 2009 produjeran la insolvencia de la concursada declarada en 2015. Aunque la sentencia de instancia apreció en el reparto la infracción de la normativa societaria, consideró que había devenido inatacable por transcurso del plazo para su impugnación. En el recurso, la administración concursal alega que la infracción debe calificarse como de "orden público societario" y no tiene plazo de prescripción. Pero la Sección 4ª recuerda que no toda infracción de la normativa societaria supone, sin más, la existencia de causa ilícita o que el negocio jurídico sea contrario al orden público. Como no se justifica la catalogación como contraria al orden público, la acción ha caducado.
3. Por último, con respecto de la acción rescisoria pauliana, la administración concursal se limita a aportar una serie de documentos (lista de acreedores y relación de litigios) en los que aparecen créditos vencidos en el momento en el que se tomaron los acuerdos sociales. Pero no acredita que a la fecha de la distribución de dividendos existieran créditos a favor de acreedores vencidos o pendientes de vencer que fueran defraudados con aquella operación, lo cual es requisito esencial para el éxito de la acción pauliana. Además, al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto para ejercitar la acción pauliana, ésta está caducada.

Por todo ello, la Audiencia Provincial de Murcia desestima el recurso de apelación.

El acreedor que se dirige contra el fiador debe probar que no votó a favor del convenio

Sentencia 280/2018 de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª, de 10 de septiembre de 2018, Rec. 205/2018. Ponente: María Pilar Fernández Alonso.

Caixabank, S.A., acreedor en el concurso, reclama su crédito íntegro contra el fiador, el cual alega que Caixabank, S.A. votó a favor del convenio por lo que la fianza ha quedado afectada por éste. El debate se centra en determinar sobre cuál de los dos recae la carga de la prueba. La Audiencia Provincial de Islas Baleares considera que, no siendo el fiador parte del proceso concursal, es el acreedor que quiere hacer valer su derecho íntegro el que ha de probar su voto negativo.

Juzgados de lo Mercantil

Los préstamos participativos son créditos concursalmente subordinados

Sentencia 71/2018 del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Pontevedra, de 3 de septiembre de 2018, Rec. 340/2017. Ponente: Nuria Fachal Noguer.

Se discute la clasificación de un préstamo participativo, en concreto si ha de considerarse subordinado a pesar de no establecerse de forma expresa en su clausulado.

Existen resoluciones de juzgados y audiencias con pareceres discrepantes al respecto, si bien de forma mayoritaria se considera que los créditos procedentes de préstamos participativos (por el hecho de estar éstos definidos como subordinados) tienen la condición de créditos subordinados en caso de concurso. A pesar de ello, existen resoluciones (por ejemplo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid de 23 de marzo de 2011) que niegan la subordinación sobre la base de que los supuestos de subordinación concursal están legalmente tasados y que no es posible hacer una interpretación extensiva de normas restrictivas de derechos.

Para el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra el que las partes voluntariamente hayan dispuesto la aplicación del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996 que contiene la previsión legal de que este tipo de préstamos se sitúen, en orden a la prelación de créditos, después de los acreedores comunes hace que sean igualmente subordinados en el concurso puesto que "no parece posible suscribir uno de estos préstamos y pactar la exclusión de su postergación en el concurso".

El juzgado de lo mercantil que conoce del 5bis no puede alzar los embargos anteriores dictados por otros juzgados

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 25 de julio de 2018. Ponente: Francisco Javier Vaquer Martín. JUR\2018\293246. Concurso de Euroconsult Nuevas Tecnologías, S.A.

Presentada comunicación de acuerdo con el artículo 5 bis de la Ley Concursal se pretende el alzamiento de embargos dictados por otros juzgados. El auto declara la imposibilidad de alzar embargos anteriores sobre los bienes declarados necesarios. El juzgado solo tiene competencia para requerir el alzamiento de embargos tras la declaración de concurso. A partir de la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal se impide a cualquier juzgado o tribunal acordar medidas ejecutivas singulares sobre cualesquiera bienes y derechos de la deudora que realizó la comunicación, salvo que el ejecutante solicitase del juzgado la declaración de no necesidad. Pero esto no implica el alzamiento de embargos ya trabados que se quedan en suspenso. Es válido todo lo actuado por los juzgados ejecutantes antes del conocimiento de la comunicación al juzgado de lo mercantil.

Rescisión de la venta de una rama de actividad por un euro

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 3 de julio de 2018. Ponente: Juan Carlos Picazo Menéndez.

Se ejercita por uno de los acreedores de la concursada acción rescisoria con base en el artículo 1297 del Código Civil que presume fraudulentas las enajenaciones de bienes a título gratuito (presunción iuris et de iure). En el caso se había vendido por un euro una rama de actividad.No se acepta el argumento de que, al incluirse en la rama de actividad los contratos de cinco trabajadores, se evitó el incremento de la masa pasiva.

El juzgado considera que el contrato de compraventa de rama fue, en efecto, gratuito, operando por tanto la presunción de fraude. Revoca el contrato por perjuicio del acreedor actuante en concreto y, por ende, del concurso.

Dirección General de los Registros y del Notariado

Cesión de fincas por el Ayuntamiento que se resuelve automáticamente cuando la sociedad cesionaria es declarada en concurso. Para poder inscribir la reversión es necesario pronunciamiento del juez del concurso

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Camas, por la que suspende la inscripción de una certificación de acuerdo municipal de reversión de determinadas fincas a favor del Ayuntamiento (publicada en el BOE de 29 de noviembre de 2018)

Esta resolución analiza una certificación de un acuerdo municipal de reversión de dos fincas del Ayuntamiento de Camas que se habían cedido gratuitamente a una sociedad para la construcción de viviendas de protección oficial. En el momento de la presentación de la certificación constaba anotado en el Registro la previa declaración de concurso de la sociedad cesionaria, por lo que el registrador exige para la inscripción de la reversión la previa declaración del juez del concurso de que las fincas no eran necesarias.

La Dirección parece inclinarse por la naturaleza privada del acuerdo de cesión, mencionando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012 y, en cualquier caso, defiende el sometimiento de la facultad unilateral de reversión del Ayuntamiento a las reglas del concurso (artículo 67.2 de la Ley Concursal). Desestima el recurso aunque aclara que eso no implica en ningún caso la nulidad del acuerdo de reversión que se inscribirá tan pronto como se presente la declaración de innecesaridad emitida por el juez del concurso o bien cuando se acredite la apertura de la fase de liquidación.

El registrador de la propiedad debe calificar la capacidad de las partes consultando el Registro Público Concursal y suspenderá la inscripción de una escritura de compraventa si la sociedad vendedora figura en situación de concurso

Resolución de 26 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa (publicada en el BOE de 19 de noviembre de 2018)

Cumple con sus funciones el registrador que consulta el Registro Público Concursal y suspende la inscripción de una escritura de compraventa al ver que la sociedad vendedora está en concurso.

La Dirección recuerda que el auto de declaración del concurso despliega sus efectos respecto a las facultades del concursado de manera inmediata, sin necesidad de su anotación o inscripción (artículo 21.2 de la Ley Concursal) y que los registradores de la propiedad deben calificar la capacidad de las partes comprobando el Registro Público Concursal cuando el título se presenta originariamente a inscripción (puesto que es muy frecuente que la existencia del concurso no conste en la historia registral de la finca).

Es irrelevante que en las notas simples previas a la compra no constase la existencia del concurso porque las limitaciones derivadas de la declaración de concurso no dependen del reflejo en el Registro sino de la efectiva declaración judicial en el auto de concurso. Además, el registrador de la propiedad no está obligado a consultar el Registro Público Concursal al expedir las notas simples sobre fincas.