Garantía financiera pignoraticia sobre efectivo depositado en cuenta, el problema del control

1. Planteamiento del problema

Hace ahora ya un año la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante "TJUE") en el caso Swedbank (Sentencia de 10 de noviembre de 2016, Asunto C 156/15, la "Sentencia Swedbank") revolucionó el mundo de las garantías financieras estableciendo que, para que una garantía financiera sobre efectivo existiera, era preciso que su beneficiario tuviera el "control" sobre la cuenta corriente pignorada. 

Tal y como se esperaba, lo indicado en la Sentencia Swedbank ha tenido, a lo largo de este año, su reflejo en la jurisprudencia concursal española. 

La prenda a la que se refiere la Sentencia Swedbank es una garantía financiera constituida al amparo de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera (la "Directiva de Garantías Financieras"). Dicha Directiva de Garantías Financieras, que se traspone a derecho español a través del Real Decreto Ley 5/2005, establece un régimen especial que protege los acuerdos de garantía financiera ante el concurso del garante. En concreto, permite que, no se apliquen a este tipo de garantías determinadas normas de la legislación concursal. Se trata por tanto de una excepción a la norma general que, como tal excepción, habrá de aplicarse restrictivamente y solamente cuando se den los requisitos objetivos, subjetivos y formales que establece la norma. 

El Real Decreto-Ley 5/2005, al igual que la Directiva de Garantías Financieras, establece un único requisito de validez formal de la garantía: su aportación efectiva. El problema radica en que en ningún caso estas normas aclaran qué es aportar en el caso de una prenda sobre efectivo en cuenta corriente, lo único que apuntan es que a resultas de dicha aportación la garantía ha de "obrar en poder o estar bajo el control" del acreedor. El TJUE entiende que no se puede considerar que el beneficiario tenga en su poder o bajo su control los fondos depositados en una cuenta bancaria si al mismo tiempo el garante tiene la libre disposición de dichos fondos. Únicamente si se prevé "alguna forma de desposesión" de los fondos se podrá considerar cumplido el requisito poder o control del beneficiario sobre el objeto de la garantía.

La "aportación" de la garantía tiene claros paralelismos con lo que el derecho civil interno llama "desplazamiento posesorio" y su lógica es la misma: la garantía sólo puede hacerse efectiva si está bajo el poder de su beneficiario. Si no es así, se dificulta su ejecución. 

Sin embargo, el derecho interno ha ido delimitando lo que es "traslado posesorio" en una prenda ordinaria de créditos de forma distinta al TJUE. Actualmente el traslado posesorio de una prenda ordinaria de cuentas se da con su constancia en escritura pública, sin que sea necesario ese control sobre los fondos depositados en la cuenta que exige el TJUE.

Dicho esto, en el caso de las garantías financieras, la jurisprudencia ha aplicado estrictamente el criterio del TJUE fijado en la Sentencia Swedbank. Así las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28º de lo concursal, de fechas 20 de enero, 1 de abril y 16 de junio de 2017 establecen que en el caso de concurso, las garantías financieras del Real Decreto Ley 5/2005 sólo se extienden a (i) las cantidades sobre las cuales el pignorante en cuestión no tenga derecho de disposición, (ii) en la medida que dichas cantidades se hayan ingresado (aportado) antes de la declaración de concurso, y (iii) sin que resulte relevante "que las partes hubieran pactado que la firma de las correspondientes pólizas en las que se formalizaron las garantías sobre las cuentas, implicaba un ficticio traspaso posesorio".

Esto es, la Audiencia Provincial de Madrid entiende que en el caso de garantías financieras, el concepto de traslado posesorio no es el habitual en derecho español en materia de prendas de crédito, sino el que establece el TJUE en la Sentencia Swedbank.

Por lo tanto, a la luz de lo anterior, parecen convivir en nuestro ordenamiento dos tipos de garantías pignoraticias distintas con requisitos de validez distintos. 

(i) La garantía financiera pignoraticia del Real Decreto Ley 5/2005 que, tras la sentencia del TJUE, requiere que el pignorante no pueda disponer del saldo de la cuenta o que exista control sobre dicho saldo, y

  (ii) la prenda ordinaria de cuenta corriente clásica.

Todo lo anterior tiene un impacto muy relevante en la forma en la que se estructuran las garantías de los contratos de financiación y en las soluciones que habrá que dar a las entidades prestamistas para defender sus intereses. 

2. Cómo establecer control

2.1 Control negativo de la cuenta

La opción más evidente para asegurar la plena validez de la prenda de efectivo sería permitir el control absoluto de las cuentas pignoradas por parte de los beneficiarios. Esto es, no permitir al pignorante disponer de los fondos en ningún caso salvo consentimiento expreso del acreedor. 

Sin embargo, esta aproximación, además de dificultar enormemente el desarrollo del negocio ordinario de la pignorante (podría afectar a su flujo de caja, a la gestión de liquidez a través de contratos de cash-pooling, etc.); podría incluso en algún escenario concreto llegar a aumentar el riesgo de que, en el caso de concurso de la pignorante, la administración concursal alegara, con éxito, que la beneficiaria de la garantía es administrador de hecho de la concursada. Es importante recordar que, en derecho concursal, el ser administrador de hecho determina la consideración como persona especialmente relacionada lo cual implica a su vez la subordinación del crédito y la pérdida de la garantía.

Sin perjuicio de lo anterior y a pesar de existir alguna posición en contra, los jueces españoles realizan una interpretación restrictiva del concepto. 

En este sentido, es interesante sentencia de 3 de junio de 2014 del Juzgado Mercantil nº5 de Madrid en el caso Mag-Import. La concursada impugnó la lista de acreedores al considerar que el crédito de las demandadas habría de ser subordinado por haber actuado como administradores de hecho. El Juzgado considera que "las directrices que realiza el banco agente (y las entidades prestamistas), no inciden en la actividad empresarial de la concursada, sino que lleva a cabo una supervisión del cumplimiento del contrato de préstamo, para que se produzca la devolución de la cantidad adeudada (..)". El Juez concluye que controlar la cuenta para que la Pignorante devuelva el préstamo no implica administración de hecho sino que estas entidades "sólo supervisan que determinados gastos no incidan en la devolución del préstamo dado en su día". 

Es también interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 en relación con la intervención de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales y la calificación de la misma como administrador de hecho de la concursada. El Tribunal Supremo establece que la figura del administrador de hecho requiere de la existencia de un elemento negativo que el sujeto en cuestión no haya sido nombrado administrador y tres elementos positivos: (i) que desarrolle una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad, (ii) que realice esta actividad de forma sistemática y continuada y (iii) contando con poder autónomo de decisión y con el respaldo de la sociedad.

Han de tenerse en cuenta estas resoluciones a la hora de estructurar el mecanismo de bloqueo del saldo de la cuenta de forma tal que el ejercicio de ese control no ponga en peligro la posible calificación futura del crédito. 

2.2 ¿Cuándo ha de darse el control?

El art. 4.1 de la Directiva de Garantías Financieras establece que los Estados Miembros han de velar "por que, al producirse un supuesto de ejecución, el beneficiario pueda ejecutar las garantías financieras prestadas en virtud de un acuerdo de garantía financiera prendaria" mediante compensación o apropiación. Si el requisito del control, tal y como indica el TJUE, se justifica en la necesidad de que el beneficiario de la garantía pueda efectivamente disponer de ésta en caso de que acaezca un supuesto de ejecución,. ¿significa esto que basta para cumplir este requisito con que el beneficiario de la prenda controle o disponga del importe abonado en cuenta en el momento de la ejecución o en un momento inmediatamente anterior?

Es una práctica común en España el establecer que el acreedor podrá instar el bloqueo de la cuenta en cuanto exista (i) un incumplimiento, (ii) un incumplimiento declarado y no subsanado, o incluso (iii) un supuesto de ejecución. 

Hasta ahora, parecía que esta mecánica permitía bloquear la totalidad del saldo que se encontrase depositado en la cuenta hasta esa misma fecha, pero de la lectura de la Sentencia Swedbank se podría establecer otra conclusión, al determinar el TJUE que "únicamente confiere al beneficiario de una garantía financiera como la controvertida en el litigio principal (…) el derecho de ejecutar dicha garantía con independencia de que se haya o no incoado un procedimiento de insolvencia del garante si (…)el titular de la cuenta tenía prohibido disponer de tales fondos después de su ingreso en esta misma cuenta". 

Surge también la duda de qué sucede cuando de forma previa a la propia constitución de la prenda se acuerda con el pignorante el destino que se podría dar a los fondos depositados. Se establece, por tanto, un mecanismo de disposiciones permitidas (repago de intereses, capex, etc.), quedando el saldo bloqueado para cualesquiera otros movimientos. 

La Audiencia Provincial de Madrid, en las sentencias mencionadas con anterioridad, valora que "la concursada tampoco tenía prohibido disponer de los fondos después de su ingreso en la cuenta, sin perjuicio de la existencia de determinadas limitaciones" para argumentar la no resistencia al concurso de la garantía financiera pignoraticia sobre esas cantidades. Luego parece surgir la duda de si esas limitaciones en la disposición serían suficientes.

2.3 ¿Cuánto se ha de controlar?

El TJUE en la Sentencia Swedbank subraya que "es preciso recordar que el régimen instaurado por la Directiva 2002/47 sólo se refiere a una parte de los activos del garante con respecto a la cual éste ha aceptado una cierta forma de desposesión".

El control negativo de la cuenta dificulta la operativa, el control de la cuenta en caso de incumplimiento podría no ser suficiente, ¿puede acotarse entonces la protección delimitando una cantidad no disponible?

Parece que esta vía puede constituir una alternativa válida y que, en ese caso, podrían existir dos opciones: 

(a) La primera supondría establecer la obligación de mantener un importe mínimo indisponible, permitiendo al pignorante disponer únicamente del exceso sobre dicha cantidad. Podría entenderse en tal caso que el requisito del control se cumple únicamente con respecto de la cantidad indisponible. Esta opción no será fácil de implementar sin la colaboración del banco en el que está abierta la cuenta. 

(b) La otra alternativa es permitir al pignorante la disposición hasta un límite prefijado. Esto es, autorizar un importe, por ejemplo, mensual, máximo de disposición, como una asignación de gasto máxima. El exceso sobre dicha asignación estaría bloqueado. El mantenimiento de mecanismo sería más complejo desde un punto de vista práctico si bien con la ayuda del banco tenedor de la cuenta sería factible. Por otra parte, cabe recordar que si no se realizan nuevos ingresos en cuenta el "exceso" de un mes puede convertirse en disponible el mes siguiente. En este contexto probablemente resulte necesario un acuerdo de barrido de cuentas mediante el cual el exceso de efectivo se deposite en otra cuenta que, a su vez, esté pignorada (posiblemente con el saldo enteramente bloqueado o bloqueado en un importe mínimo).

3. Conclusión

La necesidad de bloquear las cuentas objeto de la garantía financiera junto con la desprotección de las cantidades aportadas tras el concurso del pignorante supone un cambio de paradigma en la estructuración de las financiaciones. Surge la duda de si compensa la pignoración bajo RDL 5/2005. 

Si, tras haber realizado el análisis, la consideración de una prenda como garantía financiera es un requisito para el buen fin de la operación, las partes involucradas tendrán que diseñar desde el principio la estructura de movimiento de los flujos de caja en la financiación para permitir desviar fondos, que sean indisponibles, a las cuentas que deseen pignorar. 

Se pueden valorar, no obstante, otras fórmulas para obtener la requerida desposesión, tal y como establecer mínimos indisponibles o máximos de libre disposición, según el caso, activar el bloqueo en determinadas circunstancias o fijar de antemano unas disposiciones permitidas acotadas, pero teniendo siempre en mente que la jurisprudencia impone la desposesión del garante a través del establecimiento de un sistema de control sobre la cuenta objeto de la garantía financiera como requisito formal de aplicación de la norma especial.