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El 7 de septiembre se ha publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ('LSC'), y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas ('el Proyecto de Ley' o 'PL'). El plazo de enmiendas finaliza el 24 de septiembre de 2020.

El PL transpone la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas ('la Directiva' o 'SRD II') e introduce algunas otras modificaciones que no responden a dicha transposición (puntos 6 y 7 abajo).

El PL introduce cambios de gran calado en las sociedades cotizadas y modifica principalmente la LSC, el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ('LMV'), la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva ('Ley 35/2003') y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva ('Ley 22/2014').

Los 7 puntos clave del PL pueden resumirse como sigue:

1. Definición de sociedad cotizada e identificación de accionistas y beneficiarios últimos

La LSC ya establece el derecho de las sociedades a conocer la identidad de sus accionistas; se reconoce ahora a los propios accionistas (que ostenten el 3% del capital social) y a sus asociaciones (que representen el 1% del capital social) el derecho a identificar a los accionistas que representen al menos el 0,5% capital. Esta última limitación (0,5%) es criticable según el Consejo de Estado en la medida en que no deriva de la Directiva (dictamen 224/2020).

También se establece ahora el derecho de las sociedades de identificar a los beneficiarios últimos: se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios.

Además cambia el concepto de sociedades cotizadas (art 495.1 LSC): se entienden por estas las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español. Y se añade una regla de conflicto (nuevo art 495.3 LSC) para las sociedades domiciliadas en España pero que coticen exclusivamente en un mercado regulado de otro Estado del EEE o de un tercer miembro equiparable: les resultarán aplicables las reglas societarias del Título IV LSC (lex societatis) pero, en cambio, las normas de ordenación bursátil -admisión y mantenimiento de cotización, publicidad, seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, representación y documentación de acciones, autoridad extranjera de supervisión- se regirán por la lex mercatus extranjera, siempre que se cumplan normas o se satisfagan requisitos funcionalmente análogos de dicho mercado y primando, en caso de incompatibilidad, los requisitos exigidos por la ley del mercado extranjero para la admisión o mantenimiento de la cotización.

2. Política de implicación

Las gestoras de instituciones de inversión colectiva [IIC], entidades de capital-riesgo y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado deberán (i) elaborar y publicar una política de implicación que describa cómo integran la implicación de los accionistas en sus política de inversión, (ii) publicar con carácter anual la aplicación de su política de implicación, incluidas una descripción general de su comportamiento de voto y una explicación de las votaciones más importantes y del eventual recurso a asesores de voto y (iii) publicar el sentido de su voto en las juntas generales en las que las IIC poseen acciones.

Las gestoras que inviertan en nombre de entidades aseguradoras o planes o fondos de pensiones deberán informar sobre la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan al acuerdo suscrito y contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de los activos de dichas entidades o planes y fondos de pensiones.

3. Asesores de voto (Proxy Advisors)

Se imponen obligaciones de publicidad activa en sus páginas web a los asesores de voto que tengan su domicilio social o establecimiento principal en España. Se les incluye entre las entidades obligadas a la supervisión, inspección y sanción de la CNMV.

4. Remuneraciones de consejeros e Informe sobre Remuneraciones

La LSC ya establece actualmente (desde la Ley 31/2014) que la política de remuneración sea aprobada por la junta general de accionistas al menos cada 3 años como punto separado del orden del día y configura el voto de la junta como vinculante. Se añade ahora que la votación de dicha política es un auténtico derecho de los accionistas en junta. En línea con la Directiva, las sociedades podrán aplicar excepciones temporales a la política de remuneraciones, siempre que en dicha política consten el procedimiento a utilizar y las condiciones en las que se puede recurrir a esas excepciones y se especifiquen los componentes de la política que puedan ser objeto de excepción.

Las mayores modificaciones se introducen en el informe sobre remuneraciones [IR], respecto al cual: (i) se amplía sustancialmente su contenido: (ii) se prevé que sea difundido como otra información relevante por la CNMV; y (iii) se establece su publicidad en la web de la sociedad y de la CNMV por 10 años (sin contener datos personales de los administradores).

5. Operaciones vinculadas

a) Concepto de operación con partes vinculadas

La LSC establece un doble concepto, uno en la parte general de las sociedades de capital [nuevo art 231.1.d)] y otro en sede de sociedades cotizadas [nuevo Cap VII bis Título XIV, arts 529 vicies ss]):

i. Con carácter general, tienen consideración de personas vinculadas a los administradores las sociedades o entidades en las cuales el administrador posee directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10% del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad.

ii. Por otra parte, a efectos de sociedades cotizadas, se entienden por operaciones vinculadas aquellas realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes con consejeros, con accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto o representados en el consejo de administración de la sociedad, o con cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las Normas Internacionales de Contabilidad, adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad.

Se sustituye, en definitiva, el concepto vigente de vinculación en general (participación significativa = 3% del capital social) por el concepto de parte vinculada de la Directiva (que remite a la noción de influencia significativa de las NIIF 24 y 28: aunque estas normas establecen un 20% del capital social, la Ley establece un 10%, umbral de significatividad que pasa a operar tanto en general como para cotizadas).

b) Publicidad de operaciones vinculadas

Las sociedades deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas que realice esta o sociedades de su grupo y que alcancen o superen el 5% del total de las partidas del activo o el 2,5% del importe anual de la cifra anual de negocios.

Dicho anuncio debe comunicarse a la CNMV para su difusión pública e insertarse en la página web de la sociedad.

El anuncio debe acompañarse del informe de la comisión de auditoría, cuyo contenido mínimo se regula por el PL y que deberá emitirse antes de la aprobación de la operación vinculada evaluando su justicia y razonabilidad (arts 529 unvicies y 529 duovicies.3 LSC).

c) Aprobación de operaciones vinculadas

Corresponde a la junta general de accionistas la competencia para aprobar las operaciones vinculadas cuyo importe o valor sea igual o superior al 10% del total de las partidas del activo según el último balance anual aprobado por la sociedad (art 529 duovicies.1 LSC). El accionista afectado estará privado del derecho de voto, salvo en los casos en que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada por el consejo de administración sin el voto en contra de la mayoría de los consejeros independientes. No obstante, cuando proceda, será aplicable la regla de la inversión de la carga de la prueba (entire fairness test) prevista en el artículo 190.3 LSC.

Corresponde al consejo de administración, como facultad indelegable, la competencia para aprobar el resto de operaciones vinculadas (art 529 duovicies.2 LSC). El consejero afectado -o el que represente o esté vinculado al accionista afectado- deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo correspondiente. No obstante, no deberán abstenerse los consejeros que representen o estén vinculados a la sociedad matriz en el órgano de administración de la sociedad cotizada dependiente; sin perjuicio de que, en tales casos, si su voto ha sido decisivo para la adopción del acuerdo, será de aplicación la regla de inversión de la carga de la prueba (entire fairness test) en términos análogos a los previstos en el artículo 190.3 LSC.

Como excepción, el consejo de administración podrá delegar la aprobación de las siguientes operaciones vinculadas: (i) operaciones intragrupo que se realicen en el ámbito de la gestión ordinaria y en condiciones de mercado; (ii) operaciones que se concierten en virtud de contratos cuyas condiciones estandarizadas se apliquen en masa a un elevado número de clientes, se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate y cuya cuantía no supere el 0,5% del importe neto de la cifra de negocios de la sociedad (más restrictivo que el vigente 1%) [art 529 duovicies.4 LSC].

d) Operaciones vinculadas intragrupo

Las operaciones importantes celebradas entre partes vinculadas de una sociedad cotizada y sus filiales se sujetan a las reglas generales de aprobación de operaciones vinculadas (art 529 vicies.1 LSC). En cambio, se excluye de tales reglas a las operaciones realizadas entre la sociedad y sus sociedades dependientes íntegramente participadas, directa o indirectamente (art 529 vicies.2.a) LSC).

Para todas las sociedades -pues son escasos los supuestos de filiales cotizadas- se establecen reglas de aprobación de operaciones vinculadas intragrupo (nuevo art 231 bis LSC): (i) son competencia de la junta aquellas operaciones que le estén reservadas por su naturaleza o cuyo importe aislado -o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco- sea superior al 10% del activo total de la sociedad; (ii) son competencia del consejo las restantes, siendo delegables en otros órganos o miembros de la alta dirección las que se celebren en el curso ordinario de la actividad empresarial y se concluyan en condiciones de mercado. En ambos casos, en los supuestos en que el administrador vinculado hubiera debido abstenerse, se permite la aprobación con su participación si bien corresponderá a la sociedad (y en su caso a aquellos) probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.

6. Acciones de lealtad

Se permite que los estatutos otorguen un derecho de voto adicional a aquellas acciones que se hayan mantenido por su titular durante un periodo de tiempo mínimo de dos años consecutivos ininterrumpidos, premiando la lealtad o antigüedad de tales accionistas (nuevos arts 527 ter a undecies LSC).

El régimen está basado en el sistema italiano: (i) fija los quórums y mayorías necesarias tanto para su introducción en los estatutos sociales de las sociedades cotizadas como para su supresión; (ii) establece el cómputo del voto adicional por lealtad a efectos de los quórums de constitución y votación en la junta con especial referencia al régimen de participaciones significativas y OPAs; (iii) crea un registro especial de acciones con voto doble; (iv) regula el supuesto de voto por lealtad en sociedades que soliciten la admisión a negociación en un mercado regulado, la acreditación del período de lealtad, la acreditación del período de antigüedad y la extinción o mantenimiento del voto adicional en los supuestos de transmisión de las acciones respecto de las cuales haya sido reconocido, así como su juego en los casos de asignación gratuita de acciones por la sociedad.

El Banco de España considera que los potenciales beneficios que pudieran esgrimirse a favor de estas acciones no son evidentes, mientras que el Consejo de Estado sugiere retrasar su entrada en vigor produciéndose de forma conjunta con su desarrollo reglamentario, habida cuenta de que afecta intensamente a otros regímenes (especialmente participaciones significativas y OPAs, modificando el PL en este último aspecto el art 131.3 LMV).

7. Otras materias

a) Consejeros personas físicas

Los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas (modificación del art 529 bis.1 LSC).

La prohibición de que sean personas jurídicas se basa en razones de transparencia y buen gobierno corporativo. Esta previsión parece razonable para consejeros externos e independientes, si bien no lo es tanto para consejeros dominicales cuya representación por persona física sería técnicamente factible (admitiéndose además por el PL que los entes públicos sean representados de esta manera).

b) Ampliaciones de capital y derechos de suscripci��n preferente (arts. 503-508 LSC)

Se reduce de 15 a 10 días naturales el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Con ello, las compañías que lo deseen podrán acortar el periodo que transcurre entre el lanzamiento y el cierre de las correspondientes operaciones y, por lo tanto, rebajar costes, como los de aseguramiento, vinculados al riesgo de mercado.

Para la exclusión del derecho de suscripción preferente, se suprime con carácter general la exigencia de informe de experto independiente distinto del auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil, cuyo alcance y virtualidad es menos relevante en los aumentos de capital de sociedades cotizadas. El informe del experto solo será necesario en dos casos excepcionales: (i) cuando el valor de mercado no resulte suficientemente representativo del valor razonable y (ii) cuando el interés social exija, no sólo la exclusión del derecho de suscripción preferente, sino también la emisión de las nuevas acciones a un precio inferior al valor razonable.

En lo que respecta a la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, se limita a un máximo del 25% del capital (hasta ahora se aplicaba la regla general del 50%) y se distingue con claridad la figura del capital autorizado de la mera atribución a los administradores de la facultad de fijar la fecha y otras condiciones del aumento.

Se permite con carácter general la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción. Ello sin perjuicio de la inscripción posterior del aumento de capital que, como la de la propia constitución de la sociedad, sigue siendo obligatoria. Igualmente, se suprime para las sociedades cotizadas la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento.

Se prevé que este régimen sea también de aplicación a las compañías cuyas acciones se negocian en sistemas multilaterales de negociación, así como a las que emitan nuevas acciones en las ofertas dirigidas a su admisión a negociación a mercados regulados o a su incorporación a los referidos sistemas.

 

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