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La Ley 10/2021 de trabajo a distancia entró en vigor el pasado 11 de julio, si bien su aplicación ha estado en suspenso pues la Ley excluye expresamente de su ámbito de aplicación el teletrabajo como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19.

Desde el mes de septiembre de 2021, a raíz del descenso en la incidencia acumulada, los gobiernos regionales adoptaron decisiones tendentes a la eliminación de restricciones de aforos y relajación de medidas. En ese contexto, muchas empresas en lugar de volver a un sistema de trabajo 100% presencial optaron por establecer sistemas híbridos combinando el trabajo presencial con el trabajo en remoto.

No obstante, en estos momentos la incidencia acumulada en España está en alza y la tendencia es la vuelta a las restricciones. Hasta que no exista una completa vuelta a la normalidad, lo más probable es que en adelante se sucedan periodos donde el teletrabajo: (i) tenga la consideración de una medida de contención frente a la crisis sanitaria; o bien (ii) sea un modo de organización del trabajo para favorecer la flexibilidad.

Así, con esta nota pretendemos abordar algunas cuestiones prácticas y resoluciones judiciales a tener en cuenta en el trabajo a distancia:

1. Con el incremento de casos, ¿es posible amparar el teletrabajo en el COVID-19?

Dada la situación provocada por la sexta ola y teniendo en cuenta que todavía hay medidas de contención sanitaria, sería posible a justificar el teletrabajo por COVID-19.

A estos efectos, en el caso de que la empresa hubiera instaurado el teletrabajo al amparo de la Ley del Trabajo a distancia, debería clarificar si esta modalidad de trabajo a distancia sigue vigente o si está en suspenso como consecuencia de la necesidad de potenciar el teletrabajo como medida de contención sanitaria (conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley). En este último escenario deberá vincular la medida a la sexta ola y su obligación de velar por la seguridad y salud de sus trabajadores.

En cualquier caso, habrá que estar a los términos del propio acuerdo de trabajo a distancia y a lo previsto en la negociación colectiva y/o convenio colectivo de aplicación.

2. ¿Todo trabajo en remoto está afectado por la Ley del trabajo a distancia?

No. Además de la excepción relativa al trabajo a distancia como medida de contención frente al COVID-19, la Ley dispone que sólo resultará de aplicación cuando la organización del trabajo o la realización de la actividad laboral se presta en el domicilio del trabajador(o en el lugar elegido por éste), con carácter regular.

A estos efectos, la propia norma define como "regular" el trabajo a distancia cuando, en un periodo de referencia de tres meses, se preste un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato.

Lo anterior implica que aquellas empresas que permitan trabajar en remoto un día y medio a la semana en un periodo de tres meses deberán cumplir con las previsiones de la Ley del trabajo a distancia.

3. ¿Existen modalidades contractuales que requieren un mínimo de presencialidad?

En los contratos para la formación y el aprendizaje y con menores, con base precisamente en su razón de ser, la norma sólo admite el trabajo a distancia cuando se garantice un porcentaje de servicios presencial, como mínimo, del 50% del tiempo de trabajo (modificable por negociación colectiva siempre que no se celebre con menores).

En el resto de modalidades contractuales se puede acordar un 100% de trabajo a distancia cuando las obligaciones inherentes al puesto de trabajo puedan desempeñarse a distancia (por ejemplo, en servicios de recepción, camareros, camareras de piso, restauración, etc.. difícilmente se podrá desempeñar el trabajo de manera remota).

4. ¿El trabajo a distancia puede ser impuesto por el empresario?

No, el trabajo a distancia es voluntario tanto para el trabajador como para la empresa.

En ausencia de pacto, no puede imponerse unilateralmente por el empresario por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo (todo ello, sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que puedan reconocer las leyes o la negociación colectiva a personas o a colectivos concretos específicos, por motivos de conciliación, necesidades formativas o violencia de género).

5. ¿Qué requisitos formales se deben seguir para implantar un sistema de trabajo a distancia?

Con carácter previo al inicio del trabajo a distancia debe suscribirse necesariamente un acuerdo por escrito entre empresa y trabajador.

Se debe entregar copia del mismo a los representantes legales de los trabajadores.

El acuerdo de trabajo a distancia debe regular las siguientes materias:

  • Inventario de medios, equipos y herramientas para el desarrollo del trabajo, consumibles y elementos muebles, y el periodo máximo para su renovación.
  • Enumeración de los gastos, la forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.
  • Horario de trabajo del trabajador y reglas de disponibilidad.
  • Porcentaje y distribución, en su caso, del trabajo a distancia y presencial.
  • Centro de trabajo al que quedará adscrito el trabajador a distancia.
  • Lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador.
  • Plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
  • Medios de control empresarial de la actividad.
  • Procedimiento a seguir en caso de que surjan dificultades técnicas.
  • Instrucciones para la protección de datos y seguridad en la información específicos, con participación de la representación de los trabajadores.
  • Duración del acuerdo de la prestación de servicios a distancia.

6. ¿Se puede revertir o modificar el trabajo a distancia?

Sí, cualesquiera de las partes puede decidir pasar de realizar trabajo a distancia a trabajo presencial. También se puede modificar el porcentaje de presencialidad. La reversión y/o modificación está supeditada a los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en el acuerdo de trabajo a distancia suscrito entre empresa y trabajador.

A estos efectos, será recomendable incluir supuestos concretos en que el acuerdo quedará en suspenso o modificado, como, por ejemplo, en caso de nuevas medidas de contención frente al COVID-19, o en caso de necesidades productivas y/o organizativas.

7. ¿Qué papel juegan los convenios y acuerdos colectivos en materia de trabajo a distancia?

La Ley reserva expresamente a la negociación colectiva la regulación de aspectos relevantes, como (i) la identificación de los puestos de trabajo susceptibles de ser realizados a distancia, (ii) las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad, (iii) su duración máxima, (iv) el mecanismo para la determinación de la compensación por gastos, así como los términos de la dotación y del mantenimiento, y (v) los contenidos adicionales en el acuerdo.

8. ¿Qué medios, herramientas y equipos se deben poner a disposición del trabajador y qué gastos deben ser compensados?

El trabajo a distancia no puede suponer para el trabajador la asunción de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

En la práctica, las empresas están poniendo a disposición de los trabajadores un ordenador portátil, teléfono móvil, ratón y pantalla independiente para desempeñar su actividad a distancia. En algunos empresas, en lugar de adquirir estos equipos, están incluso dando a los trabajadores una cantidad a tanto alzado para que adquieran los equipos que necesiten, previa justificación de gastos y confirmación de su uso exclusivamente profesional.

Asimismo, muchas empresas están optando por abonar una parte proporcional de los gastos de suministros y de conexión a internet, o incluso poner a su disposición un teléfono móvil con datos ilimitados.

En cualquier caso, los mecanismos para la determinación y compensación de estos gastos pueden establecerse a través de convenio o acuerdo colectivo.

9. ¿Qué cuantía se debe abonar si no existe regulación en el convenio colectivo aplicable?

Ante la ausencia de un marco convencional y de parámetros claros para cuantificar la compensación de gastos, nuestra recomendación es fijar en los acuerdos individuales una cantidad razonable que cubra los gastos vinculados con el trabajo a distancia. Es fundamental en estos casos dejar patente que la cuantía acordada será susceptible de revisión tan pronto el convenio colectivo de referencia establezca una regulación al respecto.

10. ¿La compensación de gastos es salario?

No, es un suplido y por lo tanto extrasalarial. En particular, el Boletin de Noticias RED 3 /2021 de 28 de mayo de 2021 de la Tesorería General de la Seguridad Social aclara que, al tratarse de una compensación de gastos, este concepto no debe incluirse en la base de cotización.

No obstante, las cantidades deben ser razonables. Una compensación excesiva, sin justificación y para fines no profesionales puede hacer que este concepto sea calificado como salario y, en consecuencia, deba incluirse en la base de cotización y estar sujeto a tributación.

11. ¿Se debe continuar abonando la compensación por comida durante los días que se trabaja desde el domicilio?

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 22 de septiembre de 2021 (sentencia 196/2021), ha analizado esta cuestión y considera que es ajustado dejar de abonar la compensación por comida que venía percibiendo el personal, una vez pasa a trabajar a distancia. Considera justificado este trato diferenciado respecto a los trabajadores presenciales por el hecho de que, en estos casos, los trabajadores a distancia no deben realizar desplazamiento alguno.

En la misma línea, respecto al plus de transporte, habrá que comprobar si el mismo tiene o no naturaleza salarial (para lo cual es necesario analizar el convenio colectivo de aplicación y la práctica empresarial). Si es un plus extrasalarial vinculado a compensar el gasto en que incurre el trabajador en desplazarse al centro de trabajo, la empresa estaría legitimada a no abonarlo en caso de trabajo a distancia.

12. ¿Qué facultades tiene la empresa para verificar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador?

La empresa puede adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en todo caso la consideración debida a la dignidad, intimidad y derecho a la protección de datos y a la desconexión digital del trabajador, de acuerdo con la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales. No es posible exigir la instalación de aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador.

13. ¿Sigue aplicando la obligación de registro horario?

Sí, el sistema de registro obligatorio debe reflejar fielmente el tiempo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la flexibilidad horaria. Asimismo, debe incluir el principio y la finalización de la jornada, todo ello conforme a lo previsto en la negociación colectiva.

14. ¿Cómo se deben cumplimentar las obligaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales?

La empresa debe poner especial atención a los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos característicos de esta modalidad de trabajo (en particular, en relación con la distribución del horario de trabajo, tiempos de disponibilidad, descansos y desconexiones durante la jornada).

Teniendo en cuenta que la visita al domicilio del trabajador a distancia requiere de su permiso, la práctica habitual es que el propio trabajador cumplimente un test de autoevaluación de riesgos laborales a raíz del cual el servicio de prevención deberá analizar la idoneidad del puesto de trabajo y hacer recomendaciones. Asimismo, el trabajador deberá recibir una formación específica en materia de prevención de riesgos laborales asociados con el trabajo a distancia.

15. Una vez suscrito el acuerdo de trabajo a distancia, ¿puede el trabajador unilateralmente prestar servicios a distancia desde otro lugar?

En el acuerdo de trabajo a distancia el trabajador debe consignar el lugar de prestación de servicios. Nuestra recomendación es que cualquier cambio de lugar de trabajo deberá ser preavisado y autorizado por la empresa.

16. ¿Qué ocurre con los trabajadores a distancia existentes antes de la entrada en vigor de la Ley?

La Ley prevé un plazo de tres meses desde su entrada en vigor (esto es, hasta el 11 de octubre de 2021) para formalizar o realizar adaptaciones en los acuerdos de trabajo a distancia que estuvieran vigentes.

17. ¿Qué responsabilidades pueden derivarse para el empresario en caso de incumplimiento?

La Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como sanción grave la no suscripción del acuerdo de trabajo a distancia, por lo que la empresa podrá ser sancionada con una multa de hasta 7.500 euros.

Igualmente, en el caso de que no hubiera compensación de gastos, existiría el riesgo de que los trabajadores beneficiarios del trabajo a distancia interpusieran una demanda solicitando el abono de los gastos incurridos en el último año como consecuencia del trabajo a distancia.

18. ¿Puede negarse la empresa a conceder el trabajo a distancia?

En principio, la Ley exige un acuerdo entre las partes.

No obstante, en el supuesto de que la solicitud de trabajo a distancia por parte del trabajador se base en motivos de conciliación será necesario analizar caso por caso.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 15 de abril de 2021 (sentencia 2105/2021), ha analizado un caso relativo a la negativa de la empresa de conceder el teletrabajo a un trabajador que lo solicitaba con base a su derecho a la conciliación. El Tribunal ratifica la negativa de la empresa por carecer de la infraestructura mínima necesaria y añade que la trabajadora no acreditó la incidencia negativa que para la conciliación implicaría la prestación del trabajo en formato presencial.

19. ¿Puede negarse el trabajador a un cambio de centro de trabajo con base en el trabajo a distancia?

La limitación de la facultad empresarial de trasladar a un trabajador ha sido analizada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 8 de junio de 2021 (sentencia 2070/2021). En ella se declara no justificado el traslado basado en causas organizativas y económicas por el hecho de que la trabajadora trasladada realizaba tareas administrativas que podrían llevarse a cabo de manera remota y que la empresa tenía instaurado un protocolo de trabajo a distancia.

Por tanto, será necesario analizar las circunstancias concretas de cada caso y comprobar si las tareas a desempeñar por el empleado trasladado requieren de su presencia en el nuevo centro asignado.

20. ¿Puede el empresario requerir a los trabajadores que vuelvan al trabajo presencial tras el trabajo a distancia por COVID-19?

Sí, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de octubre de 2021 (sentencia 1041/2021), razona que la reincorporación al trabajo presencial de los trabajadores eximidos de esa obligación tras la declaración del estado de alarma es una decisión organizativa que puede ser adoptada por la empresa.

El Alto Tribunal entiende que no hay una obligación de negociar previamente con los representantes legales de los trabajadores ni existe una modificación sustancial de condiciones, pues estas medidas traen causa en la situación excepcional derivada del estado de alarma y del COVID-19.

 

Autoras: Cristina Grande (Directora del departamento de Derecho Laboral de Ashurst España) y Carmen Gordillo (Asociada de Derecho Laboral de Ashurst España)

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