Regulación de la remuneración de administradores

La Ley 31/2014, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2014, ha modificado varios aspectos de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC") entre ellos la remuneración de administradores.

Como gran novedad la ley distingue dos tipos de percepciones que pueden recibir los administradores: una remuneración como administradores y otra como ejecutivos, si bien esta última no será posible en todos los casos.

• La remuneración de administradores como tales ha de constar en estatutos y su cuantía ha de estar dentro del tope máximo global determinado por la junta.
• La remuneración de los ejecutivos por estas funciones en principio no ha de constar en estatutos y no está sujeta al, ni incluida en el, tope fijado por la junta.

Remuneración de los consejeros "como tales"

El art. 217 LSC trata de la remuneración que se percibe por el hecho de haber sido nombrado administrador. Es lo que la ley llama remuneración de los administradores "como tales".

El sistema que se establece es una fórmula piramidal en la que intervienen los estatutos, en un primer nivel, la junta – en un segundo nivel – y por último el órgano de administración. El sistema es el siguiente:

• Se parte, como antes, de la presunción de la gratuidad del cargo. Para que no lo sea, los estatutos tienen que establecer que es remunerado (en cotizadas la regla es la inversa, se presume remunerado salvo disposición estatutaria en contrario).
• Si los estatutos dicen que el cargo es remunerado entonces han de fijar lo que la ley llama el "sistema retributivo", que no es más que indicar cuales son los conceptos remunerativos previstos. Han de incluir todos los que contemplen como posibles de entre la lista del art. 217.2, incluyendo entre estos las indemnizaciones previstas para el cese, si existieran.
• La junta determinará una cantidad máxima anual a percibir por todos los conceptos previstos en estatutos. Lo determina una vez y vale para siempre o hasta que se cambie.
• El Consejo (o los administradores si no hubiera Consejo) determina, dentro del máximo fijado por la junta:
  • qué cifra total se paga (obviamente puede ser inferior al máximo fijado por la junta)
  • por qué conceptos de los previstos en estatutos se paga (no es necesario pagar por todos, puede optar por unos y otros no) y
  • cómo se reparte ese importe entre los administradores, teniendo en cuenta sus funciones y desempeño del cargo.

La ley parece partir de la admisibilidad de un reparto desigual, pero con base en las diversas funciones y responsabilidades, no enteramente discrecional.

Algunas consideraciones

• Uno de los conceptos retributivos que establece el art. 217.2 LSC son las indemnizaciones por cese, en el caso de que se pacten. El problema es que no se sabe cuándo se van a devengar y es posible que en el ejercicio en el que se devenguen su cuantía implique que los pagos totales excedan del máximo anual fijado por la junta, o que no superándolo consuman gran parte del importe destinado a remunerar al resto de los administradores. En esos casos, si su importe no estuviera previsto como límite aparte, en el máximo acordado por la junta, se requerirá un acuerdo de junta adicional para que pueda pagarse.
• Nada se dice sobre la posibilidad de que los estatutos establezcan:
  • Conceptos remunerativos alternativos, algo a lo que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado ("DGRN") se ha mostrado contraria; y/o
  • Que el cargo sea remunerado para algunos administradores y no para otros (lo que también es contrario a la doctrina dictada hasta ahora por la DGRN y a lo dispuesto en los artículos 124.5 y 185.4 del Reglamento del Registro Mercantil).

Sin embargo, consideramos que este debate está superado porque ahora ambos efectos pueden lograrse por vía extra-estatutaria. Así:

• El Consejo puede optar por remunerar por algunos conceptos y no por otros. Que se establezcan todos en estatutos no implica la obligación de pagar por todos los conceptos.
• La remuneración desigual se logra por un reparto desigual de los importes acordado por el órgano de administración. Además, en el caso de consejos de administración, cabe remunerar adicionalmente por el desempeño de funciones ejecutivas.

Remuneración como ejecutivos

Esta es una remuneración adicional que se satisface por el cumplimiento de funciones ejecutivas. En esta reforma triunfa la teoría doctrinal que defendía que el administrador ha de recibir una remuneración por sus funciones consultivas y supervisoras y otra, distinta y adicional, por sus funciones ejecutivas en la medida en que estas, según dicha teoría, no son inherentes al cargo.

Así el art. 249.3 LSC establece que cuando se nombre un consejero delegado o se encomienden a un consejero funciones ejecutivas por otro título (apoderamiento, contrato, etc.) cabe una remuneración adicional por esto que ha de constar, necesariamente, en un contrato.

Este contrato (cuya naturaleza la ley no determina) ha de ser aprobado con el voto favorable de dos tercios de Consejo (con ausencia del afectado) e incorporado al acta de la reunión.

Consideraciones y precisiones

• Esta retribución adicional se restringe a los miembros de los consejos de administración, pero no está prevista para órganos de administración simples como los administradores únicos, mancomunados o solidarios. Presumiblemente porque se asume que en estos casos el ejercicio de funciones ejecutivas sí es inherente al cargo. Así, si los estatutos nada dicen o dicen que el cargo es gratuito:
  • Un consejero con funciones ejecutivas sí podrá cobrar como ejecutivo por la vía del art. 249.3 LSC.
  • Un administrador no podrá percibir importe alguno si los estatutos no lo contemplan.
• A pesar de que en ningún sitio se requiere que este tipo de remuneración conste en estatutos, sí creemos que ha de constar si los conceptos retributivos son una participación en beneficios (art. 218 LSC) o una retribución en acciones (art. 219 LSC) por la propia naturaleza de éstas.

No está de más, sobre todo si los estatutos dicen que el cargo de administrador es gratuito, que se establezca en ellos expresamente que esto no coarta la libertad del Consejo para remunerar las funciones ejecutivas por la vía establecida en el art. 249.3 LSC. ¿Por qué? Porque, aunque la ley no lo pide, societariamente es admisible que la junta desconozca el importe de lo que se paga al ejecutivo, pero no parece razonable que desconozca el hecho de que se le paga. Esto es, no necesita saber la cantidad, pero sí el concepto. Adicionalmente, esta mención disminuye el riesgo de que Hacienda pueda considerar los pagos hechos por esta vía como no deducibles.

• En SL's la facultad de aprobar el contrato parece corresponder a la junta porque así lo requiere el art. 220 LSC.
• En sociedades cotizadas lo que se acuerde satisfacer a los ejecutivos debe estar en línea con la política de remuneraciones que la ley obliga a aprobar a la junta. En no cotizadas no se requiere que la junta apruebe una política de remuneraciones, pero si decidiera hacerlo el Consejo quedaría sometido a lo establecido en ella (vid art. 249 LSC in fine).
• A pesar de la dicción literal del art. 249 LSC que dispone que cuando se deleguen facultades o se encomienden facultades ejecutivas "será necesario que se celebre un contrato", dado que la remuneración adicional es una posibilidad pero no una obligación, no será necesario contrato alguno si no hay remuneración adicional (aunque puede ser recomendable hacer constar en el acta de delegación de facultades que nada se paga por esta vía). En este caso las funciones ejecutivas podrían ser remuneradas mediante el reparto desigual del importe de la remuneración de administradores "como tales".

Tipo de contrato y deducibilidad de los pagos

• Hay unanimidad en la doctrina y en la práctica forense en entender que la ley busca desactivar la teoría del vínculo identificando dos tipos de remuneraciones asociadas a funciones distintas. Se deja claro que la función de consejero "como tal" no subsume las labores ejecutivas y se prevé expresamente la posibilidad de indemnizar por una y por otra actividad, que se diferencian. No obstante, es difícil saber aún cómo influirá esta regulación en los tribunales de lo social y si seguirán intentando aplicar la teoría del vínculo y defender que no existe una relación laboral adicional al nombramiento como consejero. Por esta razón resulta aconsejable redactar con cuidado el contrato del consejero ejecutivo, teniendo en cuenta todas estas eventualidades.
• El art. 15 e) de la nueva Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, establece que no son liberalidades los pagos hechos a los administradores:
  • "por el desempeño de funciones de alta dirección" [entendemos que encomendadas por cualquier vía, no solo a través de un contrato laboral de alta dirección que, en ocasiones, como en el caso del consejero delegado, será imposible concluir por ausencia de los requisitos básicos de laboralidad], o
  • por el desempeño de "otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad".

En todo caso, la deducibilidad vendrá marcada por el cumplimiento estricto de la legalidad mercantil y, para ser deducible, el gasto deberá cumplir con los requisitos del art. 217 LSC o, alternativamente, con los del art. 249 LSC.

La única duda que se plantea, es si, a pesar de cumplir con los requisitos del art. 249 LSC, si los estatutos dicen que el cargo es gratuito, cabe entender que los pagos son deducibles. Por esta razón parece recomendable hacer la mención en estatutos a la que nos referimos en el punto segundo del apartado anterior y en todo caso, formalizar el contrato mencionado en el apartado sobre la remuneración como ejecutivos.

¿Qué hacer ahora?

A parte de modificar estatutos para adaptarlos al nuevo sistema, lo primordial es determinar si los contratos que la sociedad tenía ya firmados con sus directivos que son consejeros a la fecha de entrada en vigor de la nueva norma han de aprobarse por el Consejo por el procedimientos establecido en el art. 249 LSC o no.

Desde luego habrá de hacerse en caso de nuevos nombramientos o reelecciones de cargos y, en los demás casos, será prudente hacerlo (especialmente para asegurarse la deducibilidad del gasto en el impuesto sobre sociedades), dependiendo de cada caso.

Por otro lado, habrá que revisar el contenido de los contratos e indemnizaciones pactadas para ver si están en línea con lo que ahora permite la ley.