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Was Unternehmen bei M&A-Transaktionen wissen müssen

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Bei internationalen M&A-Transaktionen gewinnt die Frage, ob eine Transaktion der Zustimmung der US-amerikanischen Investitionskontrolle unterliegt, zunehmend an Relevanz. Auch deutsche Unternehmen, die kaufen oder verkaufen wollen, sehen sich einer sich stetig ausweitenden Zuständigkeit und Prüfungsdichte gegenüber stehen.

Hintergrund

Seit 1950 überwacht der US-amerikanische Präsident ausländische Investitionen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe wurde im Jahre 1975 das Committee on Foreign Investments in the United States ("CFIUS") eingerichtet.

CFIUS ist ein ressortübergreifender Ausschuss der US-Regierung mit dem Finanzminister als Vorsitzenden. Der Ausschuss überwacht im Wege eines mehrstufigen Prüfungsverfahrens Auswirkungen ausländischer Investitionen auf die nationale Sicherheit der USA. Sieht CFIUS die nationale Sicherheit der USA als gefährdet an, kann der Ausschuss die Transaktion

  • unter Auflagen suspendieren,
  • nach Abschluss von Risikominderungsvereinbarungen (mitigation agreements) freigeben oder
  • an den Präsidenten zur Untersagung weiterleiten.

Die Zahl der Anträge steigt seit 2008. Der Trend dürfte sich wegen der protektionistischen "America First"-Politik von Präsident Trump weiter verstärken. Insbesondere stehen derzeit Investitionen chinesischer Unternehmen im Fokus der Überprüfungen.

CFIUS

CFIUS setzt sich aus neun Mitgliedern der Regierung, u.a. dem Finanzminister, dem Minister für innere Sicherheit, dem Verteidigungsminister und dem Außenminister zusammen. Darüber hinaus gibt es zwei weitere Mitglieder ohne Stimmrecht, den Arbeitsminister und den Direktor nationaler Nachrichtendienste. Zusätzlich sind am CFIUS noch fünf Beobachter aus dem Weißen Haus beteiligt. CFIUS entscheidet als Gremium einstimmig.

Bedeutung für Transaktionen

Das CFIUS-Prüfungsverfahren ist nicht nur dann für eine Transaktion von Bedeutung, wenn ein ausländischer Investor ein US-amerikanisches Unternehmen erwerben möchte. Mittelbare Auswirkungen auf die US-amerikanische Wirtschaft können sich auch beim Erwerb nicht US-amerikanischer Unternehmen ergeben, beispielsweise wenn eine Konzerngesellschaft des Zielunternehmens in den USA ansässig ist. Die Bedeutung des CFIUS-Verfahrens zeigen prominente Transaktionen in der jüngeren Zeit.

Der chinesischer Investor GO Scale Capital beabsichtigte in 2015 Lumileds, ein Unternehmen des holländischen Philips-Konzerns, zu erwerben. Lumileds hat unter anderem einen Betrieb in den USA. CFIUS äußerte Bedenken im Hinblick auf die Auswirkungen der Veräußerung auf die nationale Sicherheit der USA. Später wurde die Veräußerungsvereinbarung aufgelöst, weil die Beteiligten nicht der Lage waren, die Sicherheitsbedenken von CFIUS auszuräumen.

In 2016 untersagte Präsident Obama die Übernahme der deutschen AIXTRON SE durch Grand Chip Investment GmbH, eine deutsche Tochtergesellschaft des chinesischen Investmentfonds Fujian Grand Chip Investment, weil zu befürchten sei, dass der Kontrollerwerb über das US-Geschäft der AIXTRON SE zu Maßnahmen führen könnte, die die nationale Sicherheit der USA bedrohen. Die Untersagung war nur auf das US-Geschäft beschränkt.

In beiden Fällen wurde nicht offiziell seitens CFIUS offengelegt, welche konkreten Umstände die nationalen Sicherheitsrisiken begründen.

 

 

Verfahren

Die Beteiligten sind nicht verpflichtet, einen Antrag auf Überprüfung der Transaktion durch CFIUS zu stellen. Eine Antragsstellung ist freiwillig.

Während der Vorbereitung einer Transaktion müssen die Beteiligten daher selbst beurteilen, ob das Thema Investitionskontrolle für ihr Vorhaben relevant und die Zuständigkeit von CFIUS gegeben ist (sog. covered transaction).

Halten die Beteiligten die Prüfungskompetenz von CFIUS für zumindest nicht ausgeschlossen, können sie ein CFIUS-Verfahren durch Antragstellung in Gang setzen. Mit Blick darauf, dass letztlich eine M&A Transaktion mit der Bewertung von CFIUS stehen und fallen kann, ist das Prüfungsverfahren unter Umständen für die Beteiligten als endgültige Absicherung unausweichlich. Schließlich steht es CFIUS frei, bei Bedenken den Beteiligten zeit- und kostenintensive Auflagen zu erteilen, die Eingehung von Risikominderungsvereinbarungen (mitigation agreements) zu verlangen oder dem Präsidenten die Untersagung der Transaktion vorzuschlagen.

Hat CFIUS die Freigabe einer Transaktion erklärt, gilt dies auch für die Zukunft. Nur in ganz engen Ausnahmefällen kann das Prüfungsverfahren wieder aufgenommen werden, beispielsweise wenn sich die Umstände des Einzelfalls erheblich geändert haben und nunmehr eine Bedrohungssituation für die nationale Sicherheit angenommen wird. Sämtliche Transaktionsrisiken, die mit der US-amerikanischen Investitionskontrolle verbunden sind, wären mit einer Freigabeerklärung vollständig eliminiert.

Neben der Antragstellung durch die Beteiligten kann CFIUS aber auch selbstständig tätig werden und Sachverhalte auf Eigeninitiative prüfen. Die Beteiligten müssen daher im Interesse eines sorgfältigen Transaktionsmanagements in jedem Fall prüfen, ob CFIUS für die Transaktion zuständig ist.

Prüfungskompetenz "covered transactions"

In die Prüfungszuständigkeit von CFIUS fallen Transaktionen aller Art, bei denen eine ausländische Person unmittelbar oder mittelbar, rechtlich oder faktisch Kontrolle über ein US-Unternehmen erlangen kann und welche die nationale Sicherheit der USA bedrohen oder beeinträchtigen.

Kompetenzausnahme - "Safe Harbor"

CFIUS prüft einen sehr wichtigen Fall nicht. Dieser betrifft Transaktionen, bei denen eine ausländische Person 10% oder weniger Stimmrechte an einer US-amerikanischen Gesellschaft erwirbt und dabei andere Anhaltspunkte für Kontrolle (z.B. ein Board-Sitz) nicht bestehen. Diese Konstellation wird in der Praxis auch als "safe harbor" bezeichnet.

Praxishinweis

In der Praxis wird diese Kompetenzausnahme sehr eng ausgelegt. CFIUS hat aufgrund der nicht klar definierten sonstigen Umstände, die Kontrolle begründen können, einen weiten Beurteilungsspielraum.

Kontrolle

Der Kontrollbegriff ist nicht klar definiert. CFIUS stellt auf die Fähigkeit einer Person ab, wichtige Entscheidungen zu treffen, die ein Unternehmen betreffen. Kontrolle kann sich aus einer Gesellschaftsbeteiligung, Vertrag oder sonstigen Entscheidungsbefugnissen ergeben.

Eine Mehrheitsbeteiligung ist nicht erforderlich, wenn sich Entscheidungsbefugnisse aus anderen Umständen ergeben, etwa aus einem Vetorecht bei wichtigen unternehmerischen Entscheidungen.

Wichtige Entscheidungen können betreffen:

  • Verkauf wesentlicher Vermögensgegenstände des Zielunternehmens
  • Restrukturierung oder Auflösung des Zielunternehmens
  • Zustimmung zu wesentlichen Ausgaben
  • Eingehung von wichtigen Verträgen
  • Einstellung oder Entlassung von Beschäftigten in Schlüsselpositionen

Es kommt allein auf die faktische Möglichkeit der Kontrollausübung an. Tatsächliche Kontrollausübung ist nicht erforderlich.

US-Unternehmen

Ein US-Unternehmen wird von CFIUS sehr weit verstanden und erfasst jede wirtschaftliche Unternehmung in den USA. Auf eine eigene Rechtspersönlichkeit kommt es nicht an. Dieses Verständnis hat zur Folge, dass ausschließlich nicht US-amerikanische Deals auch dann in die Zuständigkeit von CFIUS fallen, wenn das ausländische Zielunternehmen US-amerikanische Tochterunternehmen oder Betriebe in den USA hat.

Ausländische Person

Eine ausländische Person ist jede nicht US-amerikanische natürliche, juristische Person oder jeder nicht US-amerikanische Staat oder eine Unternehmung, die durch eine solche Person oder einen solchen Staat kontrolliert wird. Folglich kann auch ein in den USA ansässiger Private Equity Fonds von einer ausländischen Person kontrolliert sein, wenn ein ausländischer Investor in der Lage ist, wesentliche Entscheidungen über den Fonds zu treffen.

Nationale Sicherheit

Der Begriff der nationalen Sicherheit wird weder durch Gesetz noch von CFIUS definiert.

Bei der Risikoprüfung zieht CFIUS unter anderem folgende Kriterien heran:

  • Mögliche Auswirkungen der Transaktion auf die inländische Produktion, welche zur Gewährleistung der nationalen Sicherheit erforderlich ist
  • Mögliche Auswirkungen der Transaktion auf die Fähigkeit der inländischen Industrie, den Bedürfnissen der nationalen Sicherheit gerecht zu werden. Dies schließt die Verfügbarkeit von personellen Mitteln, Produkten, Technologien und anderen Diensten ein
  • Mögliche Auswirkungen ausländischer Kontrolle über inländische Industrien und Handelsaktivitäten auf die Erfordernisse zur Gewährleistung der nationalen Sicherheit
  • Mögliche sicherheitsrelevante Auswirkungen auf US-amerikanische Technologien
  • Mögliche Auswirkungen der Transaktion auf den Verkauf von militärischen Gütern, Ausrüstung oder Technologien an Länder, die in Bezug auf Terror, Verbreitung von Wurfwaffen oder chemische, biologische oder Nuklearwaffen Bedenken begründen
  • Mögliche sicherheitsrelevante Auswirkungen auf die US-amerikanische kritische Infrastruktur
  • "Kritische Infrastruktur" erfasst unter anderem folgende Sektoren: Chemie, Einrichtungen des Handel, Kommunikation, Energie, Finanzdienstleistungen, Nahrung und Landwirtschaft, Gesundheitsversorgung und Gesundheitswesen, Informationstechnologie, Atomreaktoren, nukleares Material und Abfall
  • Jedes weitere von CFIUS als angemessen erachtete Kriterium, um nationale Risiken zu beurteilen.

 

Prüfungsablauf – mehrstufiges Verfahren


1. Informelles Konsultationsverfahren (Pre-Filing)

 Bevor das offizielle Prüfungsverfahren durch Antragstellung eröffnet wird, können Beteiligte einer Transaktion informell mit CFIUS in Kontakt treten. Im Rahmen einer solchen informellen Konsultation kann bereits ein Entwurf des Antrags auf Prüfung eingereicht werden. CFIUS prüft die Vollständigkeit und teilt mit, ob weitere Informationen beizubringen sind.

Für die Beteiligten ist das informelle Konsultationsverfahren sehr vorteilhaft. Auf diese Weise können die starren Entscheidungsfristen des Prüfungsverfahrens umgangen und eine mögliche Antragsablehnung wegen Unvollständigkeit vermieden werden. Regt CFIUS die Beibringung weiterer Informationen an, können diese ohne Zeitdruck zusammentragen werden.

2. Antrag (Filing)

 Auf Initiative der Beteiligten einer Transaktion beginnt das CFIUS-Verfahren mit der Einreichung des Antrags auf Prüfung.

Folgende Informationen müssen unter anderem in den Antragsunterlagen zusammengetragen werden:

  • Überblick über das Zielunternehmen und die Transaktion, einschließlich Ziel der Transaktion sowie deren Umfang, Art der Transaktion (beispielsweise Asset-Kauf, Anteilskauf etc.)
  • Schätzung der Transaktionsdauer
  • Schätzung des Verkehrswertes des Erwerbsgegenstandes
  • Namen der beteiligten Berater, Finanzierungsquellen
  • Kaufvertrag
  • Detaillierte Auflistung der Kaufobjekte bei einem Asset-Kauf mit entsprechender Wertschätzung
  • Umfassende Informationen über das involvierte US-amerikanische Unternehmen, z.B. Unternehmensstruktur, Marktanteile für die entsprechenden Sparten, Liste der direkten Wettbewerber für jede Sparte, vertragliche Beziehungen zur US-amerikanischen Regierung, Geschäfte, die der US-amerikanischen Exportkontrolle unterliegen; ob das US-amerikanische Unternehmen in der Vergangenheit schon in einem CFIUS-Verfahren beteiligt war
  • Umfassende Informationen über den ausländischen Erwerber wie Anteilsstruktur, Informationen über etwaige Muttergesellschaft und Geschäftsführer, leitende Positionen, Anteilseigner mit einem Anteil von mehr als 5%, Geschäftsbericht
  • Erklärung des Antragstellers, ob er eine ausländische Person ist, ob er von einer ausländischen Regierung kontrolliert wird, ob die Transaktion dazu führen kann, dass eine ausländische Person ein US-Unternehmen kontrolliert
  • Offenlegung der Pläne in Bezug auf das US-amerikanische Unternehmen wie beispielsweise Verkleinerung des Geschäfts, Änderung der Produktqualität, Schließung von US-amerikanischen Betrieben, Verkauf von Produkten ausschließlich in das Ausland
  • Umfassende Informationen über eine beteiligte ausländische Regierung
  • Erklärung der Antragsteller über die Korrektheit und Gesetzeskonformität des Antrags und der Antragsunterlagen (executed certification).

Besonders beachtlich ist, dass CFIUS Zugang zu Unternehmens- und Transaktionsinformationen hat, die nicht von den Beteiligten der Transaktion beigebracht wurden. Art und Umfang dieser Informationen sind nicht bekannt und werden von CFIUS auch nicht bekanntgegeben. Dies gilt selbst für zurückgenommene Anträge. CFIUS teilt auf seiner Homepage mit, dass der Ausschuss auch zurückgezogene Transaktionen weiter verfolgt.

Praxishinweis

Für die Antragssteller gilt daher höchste Sorgfalt bei der Beibringung aller transaktionsrelevanten Informationen. Nicht offengelegte Informationen, die dennoch zur Kenntnis von CFIUS gelangen, könnten den Beteiligten zum Nachteil gereichen.

3. Entscheidung über Annahme des Antrags

CFIUS entscheidet über den Antrag mit förmlicher Annahme oder mit Ablehnung. Die Dauer bis zur Entscheidung ist einzelfallabhängig und variiert zwischen wenigen Tagen bis hin zu über einem Monat.

Ein Antrag wird abgelehnt, wenn die erforderlichen Unterlagen nicht innerhalb des vorgeschriebenen Zeitrahmens beigebracht oder Erklärungen nicht abgegeben wurden. Außerdem kann CFIUS einen Antrag wegen materieller Unrichtigkeit der Informationen oder wesentlicher Änderung der Sachlage zurückweisen.

Nach Annahme des Antrags wird er den Mitgliedern von CFIUS zur Prüfung übergeben.

4. 30-tägige Prüfungsphase (Review)

Mit der Annahme beginnt die 30-tägige Prüfungsphase. Ist CFIUS selbstständig und nicht auf Antrag der Parteien tätig geworden, beginnt die Phase mit Aufnahme der Ermittlungen.

In der Praxis tritt CFIUS innerhalb der Prüfung regelmäßig mit den Beteiligten in Kontakt, um weitere Informationen anzufordern.

Sieht CFIUS die nationale Sicherheit als bedroht an, kann der Ausschuss den Beteiligten Maßnahmen zur Ausräumung der Bedrohungssituation auferlegen. Alternativ können die Beteiligten eine Art öffentlich-rechtlichen Vertrag auf Vorschlag von CFIUS eingehen, durch den sie sich zur Vornahme von Maßnahmen verpflichten, die die Bedrohungssituation ausräumen (mitigation agreements).

Regelmäßig wird es so ablaufen, dass CFIUS Vertragsbedingungen zur Verhandlung vorschlägt. Vorschläge werden in der Praxis oft erst kurz vor Ablauf der Prüfungsphase gemacht, sodass den Beteiligten kaum Überlegungszeit und Verhandlungsspielraum verbleibt. In etwa 5%-10% der Fälle werden mitigation agreements abgeschlossen.

Bislang wurden beispielhaft folgende Risikominderungsmaßnahmen vereinbart:

  • Einschränkung des Zugangs zu sensiblen Daten
  • Errichtung von Sicherheitsmechanismen
  • Sicherstellung, dass nur US-amerikanische Personen für bestimmte Produkte und Dienstleistungen verantwortlich sind
  • Sicherstellung, dass bestimmte Geschäfte und Produkte nur in den USA zu finden sind
  • Der US-Regierung wird das Recht eingeräumt, bestimmte unternehmerische Entscheidungen zu überprüfen und zu widersprechen, wenn nationale Sicherheitsbedenken bestehen.
  • Bestimmte Gegenstände werden aus der Transaktion genommen.

Praxishinweis

 Mit der Eingehung eines mitigation agreements ist der Weg zur Durchführung der Transaktion grundsätzlich frei. Die Beteiligten dürfen danach die Erfüllung der Vertragsbedingungen aber nicht leichtfertig aus den Augen verlieren. CFIUS überwacht weiterhin die Einhaltung der Vereinbarungen. Teilweise werden auch schon in den Vereinbarungen regelmäßige Berichterstattungspflichten aufgenommen.

Lehnen die Beteiligten einer Transaktion den Abschluss eines mitigation agreements ab, so können sie den Antrag zurücknehmen oder die Entscheidung des Präsidenten abwarten.

Die Prüfungsphase wird entweder mit der Freigabeerklärung der Transaktion (clearance) oder mit Überleitung zur 45-tägigen Untersuchungsphase abgeschlossen. In jeder Phase kann ein Antrag auf Prüfung von den Parteien zurückgenommen und erneut gestellt werden mit der Folge, dass das Verfahren von neuem beginnt.

Die Entscheidungsgründe im Rahmen des CFIUS-Verfahrens werden nicht veröffentlich.

5. 45-tägige Untersuchungsphase

CFIUS geht regelmäßig auf die 45-tägige Untersuchungsphase über, wenn

  • eine Bedrohung der nationalen Sicherheit angenommen wird und diese nicht ausgeräumt wurde
  • der Ausschuss von der Erforderlichkeit einer weiteren Untersuchung ausgeht
  • ein ausländischer Staat involviert ist. Dann schließt sich an die 30-tägige Prüfungsphase automatisch die 45-tägige Untersuchung an, sofern das Finanzministerium nicht auf diese verzichtet. CFIUS ist bei staatlicher Beteiligung besonders aufmerksam.

Die Untersuchungsphase wird beendet durch die Freigabeerklärung (clearance), ggfs. nach Eingehung eines mitigation agreements bzw. Erfüllung der Auflagen, oder durch Weiterleitung des Verfahrens an den Präsidenten.

6. Untersuchung durch den Präsidenten

Der US- amerikanische Präsident hat mit Überleitung des Verfahrens 15 Tage, um zu entscheiden, ob er die Transaktion untersagt, unter Auflage suspendiert oder mit den Parteien ein mitigation agreement abschließt. In der Geschichte des CFIUS-Verfahrens hat der Präsident lediglich in drei Fällen eine Transaktion untersagt. 

Handlungsvarianten nach einer Untersagung

Neuer Antrag

Ist eine Untersagung durch den Präsidenten ergangen, steht es den Beteiligten einer Transaktion jederzeit frei, das Prüfungsverfahren durch Antragsstellung erneut in Gang zu setzen. Die Erfolgsaussichten richten sich vor allem danach, ob die vom Präsidenten angenommene Bedrohungssituation für die nationale Sicherheit wegen Änderung der Sachlage nicht mehr besteht.

Rechtsschutz

Ein gerichtliches Vorgehen gegen die materielle Entscheidung von CFIUS oder des Präsidenten ist nicht möglich. Allenfalls können Verfahrensfehler gerichtlich geltend gemacht werden.

Hinwegsetzen über eine Untersagung

Welche Folgen die Durchführung einer Transaktion trotz Untersagung durch den Präsidenten hat, ist unklar. Dem Präsidenten steht es frei, den Generalstaatsanwalt anzuweisen, eine gerichtliche Entscheidung gegen die Beteiligten zu erwirken. Wie solch eine Entscheidung dann vollstreckt werden kann, ist nicht bekannt.

In Anbetracht der weitreichenden Befugnisse des US-amerikanischen Präsidenten ist die Auferlegung von empfindlichen Geldbußen sowie Verfügungsbeschränkungen in Bezug auf die US-amerikanischen Betriebe und Vermögensgegenstände denkbar.

Folgen für die Transaktionspraxis

Kommt ein CFIUS-Verfahren für die Beteiligten einer Transaktion in Betracht, so hat dies erhebliche Auswirkungen auf das Transaktionsmanagement.

Die intransparente Prüfung und der weite Beurteilungsspielraum führen zu hohen Risiken bei der Durchführung der Transaktion. Fragen im Zusammenhang mit dem CFIUS-Verfahren müssen daher vorab umfassend bewertet werden, um Risiken möglichst genau zu beurteilen. Diese können durch verschiedene Maßnahmen gemindert oder zwischen den Beteiligten verteilt werden, beispielsweise:

  • Beteiligte einer Transaktion können als closing condition die CFIUS-Freigabe vereinbaren
  • Durchführungsrisiken fließen in die Preisgestaltung
  • ein Reverse-Break-Fee Vereinbarungen
  • Vereinbarung zwischen den Beteiligten bestmöglich am CFIUS-Verfahren mitzuwirken und dieses zu fördern
  • Veräußerung sämtlicher Unternehmen und Betriebe in den USA, um die Transaktion aus der Zuständigkeit von CFIUS zu nehmen.

In zeitlicher Hinsicht müssen die Beteiligten in den Ablaufplan der Transaktion mindestens die Höchstdauer der CFIUS-Prüfung einkalkulieren. Das gilt selbst dann, wenn die Beteiligten keinen Antrag stellen, denn dass CFIUS selbstständig tätig wird, kann nicht ausgeschlossen werden. Auch die aufwändige Vorbereitung des Prüfungsantrages und eine etwaige informelle Vorprüfung wird die Transaktion in die Länge ziehen. 

 

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