Legal Updates

Am 21. Dezember 2016 hat die BaFin die Konsultation 16/2016 – "Entwurf eines Rundschreibens Hinweise zur Anlage des Sicherungsvermögens von Erstversicherungsunternehmen, auf welche die Vorschriften für kleine Versicherungsunternehmen (§§ 212 bis 217 VAG) Anwendung finden, sowie von inländischen Pensionskassen und Pensionsfonds (Kapitalanlagerundschreiben)" ("RS-Entwurf") initiiert. Ziel ist die Anpassung des Rundschreibens 4/2011 (VA) an das geänderte VAG und die neuere AnlV sowie die Ablösung und teilweise Integration der Rundschreiben 1/2002 (VA) (Anlagen in Asset-Backed-Securities und Credit-Linked-Notes) und 7/2004 (VA) (Anlagen in Hedgefonds).

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Hinweis: Erfreulich ist, dass die bislang in verschiedenen weiteren Hinweisen und sonstigen Interpretationen enthaltenen Ausführungen weitgehend in das angepasste Rundschreiben integriert werden, was die Regulierungstransparenz deutlich verbessern wird. 

Stellungnahmen zu dem Entwurf können bis zum 31. Januar 2017 bei der BaFin eingereicht werden.

Wir haben die Konsultation zum Anlass genommen, um eine Vergleichsfassung zu erstellen (siehe Anhang). Zugleich weisen wir auf einige Punkte hin, welche u.E. von Bedeutung sind.

Ashurst berät viele deutsche und ausländische Produktinitiatoren, Asset Manager und Versicherungen in ganz Europa bei der Ausgestaltung und Auflegung von Produkten für institutionelle Anleger bzw. bei deren Investitionen. Gerne stehen wir auch Ihnen zur Verfügung. 

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Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich des RS-Entwurfs beschränkt sich auf die Anlage des Sicherungsvermögens von Erstversicherungsunternehmen, auf welche die Vorschriften für kleine Versicherungsunternehmen (§§ 212 bis 217 VAG) Anwendung finden, sowie von inländischen Pensionskassen und Pensionsfonds. Dabei differenziert der RS-Entwurf nunmehr zwischen Regelungen für die kleinen Erstversicherungsunternehmen und inländischen Pensionskassen einerseits (Teil B des RS-Entwurfs) und Angaben für inländische Pensionsfonds, in wie weit die Ausführungen des Teil B auch für diese gelten (Teil C des RS-Entwurfs – hier nicht weiter behandelt), andererseits.

Weiterhin wird das geänderte Rundschreiben Bedeutung für Versorgungswerke und andere Einrichtungen haben, welche die AnlV (freiwillig oder aufgrund Satzung) einhalten. Dies zumindest dann, wenn es sich um dynamische Verweisungen auf die jeweils aktuelle AnlV handelt.

Aber auch für Versicherungsunternehmen, die Solvency II-Regelungen einzuhalten haben, bleibt das geänderte Rundschreiben von Interesse, da viele interne Prozesse die Vorgaben weiterhin zur Plausibilisierung nutzen oder gar weiterhin teilweise parallel anwenden. Zudem können einzelne Auslegungen zur Bestimmung unbestimmter Rechtsbegriffe genutzt werden, z.B. der Anlagegrundsatz der "Qualität" i.S.d. § 124 VAG, was nunmehr positiv festgestellt wird.

Hinweis: Die Änderung des Anwendungsbereichs ist nicht überraschend, sondern folgt nunmehr der Ordnung des VAG. Die Bestätigung der BaFin zur Bestimmung bislang unbestimmter Rechtsbegriffe ist zu begrüßen.

Kapitalanlagemanagement

Betonung innerbetrieblicher Grundsätze

In Bezug auf innerbetriebliche Grundsätze der betroffenen Unternehmen wird einerseits der Grundsatz der Angemessenheit und Proportionalität betont, andererseits werden bisherige Flexibilisierungen aufgehoben. So müssen in den innerbetrieblichen Anlagerichtlinien nunmehr explizit Anlagen aufgeführt werden, die nicht mehr erworben werden sollen (Negativkatalog). Bisher war hier ein "ggf. explizit auszuschließen" ausreichend. Für alternative Anlagen wie z.B. direkte und indirekte Anlagen, über die Rohstoffrisiken eingegangen werden, direkte und indirekte Anlagen, über die Hedgefondsrisiken eingegangen werden, Asset Backed Securities, Credit Linked Notes sowie andere Anlagen mit Anbindung an Kreditrisiken, Anlagen in Private Equity etc. sind vor dem erstmaligen Erwerb spezielle interne Anlagegrundsätze und Verfahren aufzustellen und in die innerbetrieblichen Anlagerichtlinien zu integrieren. 

Hinweis: Internen Anlagegrundsätzen wird eine höhere Bedeutung zugemessen. Dies deckt sich mit der neuen Vorgabe, dass "die Prüfung der Einhaltung der Anlagegrundsätze und der Qualifikation der Anlagen für das Sicherungsvermögen … von den Versicherungsunternehmen in eigener Verantwortung durchzuführen ist. Insbesondere bei Investitionen in komplexe Anlageprodukte müssen hierfür die entsprechenden personellen und fachlichen Voraussetzungen gegeben sein." Die Einschränkung durch interne Anlagegrundsätze bestand auch bisher. Es bleibt abzuwarten, ob die nun erfolgte Konkretisierung zu einer individuelleren Produktstrukturierung führen wird.

Neue-Produkte-Prozess

Vor dem erstmaligen Erwerb eines neuartigen Anlageproduktes hat das Versicherungsunternehmen einen Neue-Produkte-Prozess durchzuführen und entsprechend zu dokumentieren. Die Dokumentation hat mindestens folgende Punkte zu umfassen:

i. Produktbeschreibung (einschließlich Abwicklung)
ii. Risikoidentifikation und -bewertung
iii. Risikoüberwachung und -steuerung
iv. Integration in das Berichtswesen
v. bilanzielle, steuerliche und rechtliche Behandlung
vi. ggf. Prüfung durch die interne Revision

Hinweis: Für die Strukturierung ist diese neue Anforderung kaum relevant. Es kann aber zu leichten zeitlichen Verzögerungen bei der Investition sowie Informationsnachfragen kommen, wenn zunächst der NPP durchzuführen sein sollte (neuartiges Produkt!). 

Asset-Liability-Management

Der RS-Entwurf sieht einige Änderungen im Detail vor. Wichtig ist die Klarstellung, dass die Aktiva und Passiva im Hinblick auf die untersuchten Risikofaktoren nicht ausgeglichen sein müssen. Vielmehr kann ein Versicherungsunternehmen bewusst diesbezügliche Inkongruenzen zulassen, die im Einklang mit den rechtlichen Anforderungen sowie seiner Risikostrategie und den daraus abgeleiteten Limiten stehen. Im Übrigen wurden u.a. die Dokumentationsanforderungen akzentuiert, jedoch auch "Füllerläuterungen" entfernt.

Investmentprozess bei Anlagen in Investmentvermögen

Neu eingefügt wurden Regelungen zur Investition in Investmentvermögen. Hierbei wurden zunächst einige bislang bereits bekannte Regelungen klarstellend aufgenommen. Im Übrigen werden die Dokumentationsanforderungen leicht erhöht und Passagen, die sich bislang in dem Abschnitt B.4.11 fanden, vorgezogen.

Hinweis 1: Letztendlich ergeben sich keine inhaltlichen Neuerungen. Gerade bei Investitionen in Publikumfonds wird diese Regelung kaum einzuhalten sein – derartige Investitionen wurden aber auch bislang nicht grundsätzlich von der BaFin beanstandet und insbesondere sind OGAW sicher erwerbbar.

Hinweis 2: Etwas eigenwillig ist die Aussage: "Zudem sind nur solche Anlagen zulässig, bei denen der Verlust des Anlegers auf den Wert des Engagements begrenzt ist, eine Nachschusspflicht muss ausgeschlossen sein. Es darf auch sonst keine andersgeartete Haftung aufgrund der Investition im Falle der Insolvenz der Verwaltungsgesellschaft bestehen." Da die Verwaltungsgesellschaft typischerweise eine externe Verwaltungsgesellschaft ist, führt deren etwaiger Ausfall nicht zu Nachteilen für das separat zu haltende Fondsvermögen.

Allgemeine Anlagegrundsätze, Mischung und Streuung

Allgemeine Anlagegrundsätze

Hinsichtlich des Anlagegrundsatzes der Sicherheit erfolgt eine Straffung der Regelungen. Inhaltlich ergeben sich u.E. eher keine wesentlichen Änderungen. Die bisherigen Ausführungen zur Nutzung und Verlässlichkeit von Ratings in den "Hinweisen zur Verwendung externer Ratings und zur Durchführung eigener Kreditrisikobewertungen" aus dem Jahr 2013 wurden teilweise in den RS-Entwurf integriert, im Übrigen wird auf § 28 Abs. 2 VAG verwiesen, der wiederum insbesondere auf Art. 5a der Verordnung (EC) Nr. 1060/2009 hinweist.

In Bezug auf den Anlagegrundsatz der Rentabilität erläutert die BaFin, dass sie es im Niedrigzinsumfeld nicht beanstanden wird, wenn im Rahmen des Anlagegrundsatzes der Sicherheit dem Sicherungsvermögen auch Kapitalanlagen mit einer Null- oder Negativverzinsung zugeführt werden. Der Anlagegrundsatz der Sicherheit ist hierbei besonders zu beachten, so dass dies primär für Anlagen in Darlehen an Staaten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 AnlV bzw. notierte Staatsanleihen nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 AnlV sowie Tages- und Termingelder nach § 2 Abs. 1 Nr. 18 AnlV gilt, wenn es sich um besonders bonitätsstarke Schuldner handelt. Die Rentabilität des Portfolios insgesamt muss gewährleistet sein.

Hinweis: Hier wird einmal mehr deutlich, wie eng der Anlagegrundsatz der Sicherheit und der Anlagegrundsatz der Rentabilität zusammengehören (alternativ könnte man von einer systematischen Auffälligkeit sprechen). Die Klarstellung, welche schon die Praxis der BaFin widerspiegelt, ist aber ebenso zu begrüßen wie die Gesamtportfoliosicht.

Mischung

Im Rahmen der Ausführungen zur Mischung wurde die Aussage, dass der Begriff des "vorsichtigen Maßes" nicht unbedingt 5 % meint, aus den FAQ zu RS 4/2011 (VA) in den RS-Entwurf übernommen. 

Streuung

Im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Streuung bestätigt die BaFin, dass Investmentvermögen nach § 2 Abs. 1 Nr. 17 AnlV als offen angesehen werden, wenn sie mindestens einmal pro Jahr gegen Auszahlung der Anteile oder Aktien zurückgegeben werden können.

Hinweis: Diese Regelung übernimmt die Erläuterungen aus der Begründung der AnlV. Ein Gleichlauf mit dem geänderten Begriff des "geschlossenen Investmentvermögens" i.S.d. KAGB geht damit nicht einher, so dass ein Investmentvermögen unter der AnlV als geschlossen gelten kann, nach den Regelungen des KAGB aber "offen" ist. Wünschenswert wäre eine Klarstellung, ob es auch eine etwaige Rückgabefrist in die Jahresfrist fest einzurechnen ist oder ob es ausreichend ist, dass einmal im Jahr eine Rückgabe erfolgen kann.

Hilfreich ist auch die Klarstellung, dass die Begrenzung des Managerrisikos sich nicht auf die Verwaltungsgesellschaft selbst bezieht, wenn z.B. bei einer Master-KVG die Mandate innerhalb eines Investmentvermögens auf eine entsprechende Anzahl von Managern verteilt werden.

Hinweis: Die bisherige Regelung wurde in der Vergangenheit immer mal wieder thematisiert, hinderte in der Praxis aber nicht die Investition. Die Klarstellung ist dennoch hilfreich, auch wenn der Begriff der Master-KVG hier vielleicht nicht ganz zutreffend ist, da es sich vermutlich um einen von einer Master-KVG verwalteten Segmentfonds handelt, bei dem die Verwaltung einzelner Segmente auf verschiedene Portfolioverwalter ausgelagert wird. Derartige Gestaltungen werden typischerweise von einer Master-KVG aufgelegt. Die Intention der Regelung ist jedenfalls hinreichend klar.

Gegenstände des Anlagekatalogs

Gesicherte Unternehmensdarlehen, § 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) AnlV

§ 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) AnlV hat sich durch die Neufassung der AnlV nicht geändert. Entsprechend hat sich die BaFin im Wesentlichen darauf beschränkt, die bisher in den "Hinweisen zum Rundschreiben 4/2011 (VA), Abschnitt B.4.3 lit. d) zur Anlage in Unternehmensdarlehen" enthaltenen Ausführungen inhaltlich in den RS-Entwurf zu übernehmen.

Andere Unternehmensdarlehen, § 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. c) AnlV

Die Ausführungen zu den anderen Unternehmensdarlehen entsprechen inhaltlich der Begründung der neuen AnlV und stellen insofern keine Überraschung dar.

Hinweis: Hilfreich wäre hier eine Klarstellung, was eine "ausreichende" Sicherung darstellen kann oder zumindest die Benennung von Kriterien, die sicherlich deutlich unter den Vorgaben des Kreditleitfadens liegen sollten. 

ABS/CLNs, § 2 Abs. 1 Nr. 10 AnlV

Hier wurden wesentliche Ausführungen des ABS-Rundschreibens in den RS-Entwurf integriert. Durch die Integration ist von den alten Regelungen wenig übrig geblieben. Neu sind die Regelungen dennoch nicht, da diese nach dem ABS-Rundschreiben ohnehin bereits galten.

Hinweis: Immer noch enthält der RS-Entwurf keine Aussage zu "anderen Anlagen mit Anbindung an Kreditrisiken", so dass die diesbezüglichen Unsicherheiten bestehen bleiben. Wünschenswert wäre hier eine Klarstellung. Zudem wäre zu überlegen, ob die Idee der "Portfolio-Pass-Through"-Durchschau nicht auch hier ein geeigneter Regulierungsansatz wäre. Dies würde zugleich zu einer Harmonisierung mit Solvency II-Regelungen führen.

Unternehmensbeteiligungen, § 2 Abs. 1 Nr. 13 lit. a) AnlV

Es ergeben sich keine wesentlichen Neuerungen, die nicht schon bisher Verwaltungspraxis waren oder sich aus der Begründung zur neuen AnlV ergaben.

Hinweis: Erstaunlich ist dennoch eine vorgesehene Ergänzung (unterstrichen) zur Entbehrlichkeit der Vorlage eines Geschäftsberichts bezüglich der Zielunternehmen von Beteiligungsunternehmen: "Allerdings kann bei Anlagen in Beteiligungsgesellschaften aus Gründen der Praktikabilität von der Vorlage des Geschäftsberichts eines Zielunternehmens abgesehen werden, wenn die Anlagen der Beteiligungsgesellschaft ausreichend gestreut sind. Davon kann i.d.R. ausgegangen werden, wenn mindestens zehn Zielunternehmen unterhalb der Beteiligungsgesellschaft vorhanden sind." Eine derartig hohe Diversifizierung erscheint sehr weitgehend, insbesondere wenn man bedenkt, dass bei bestimmten Investmentvermögen eine deutlich geringere Diversifizierung immer noch den Risikogrundsatz erfüllt. Auch sollte eine mittelbare Diversifizierung z.B. über eine Targetholding ausreichend sein. Es ist unklar, ob das Diversifizierungskriterium erst nach einer Anlaufphase gelten soll (wie z.B. bei Investmentvermögen) oder von Tag 1 der Beteiligungsgesellschaft an – im letztgennannten Fall müsste man erst in die Ausnahme "hineinwachsen".

Investitionen in geschlossene Fonds, § 2 Abs. 1 Nr. 13 lit. b) AnlV

Es bestehen keine Überraschungen, die nicht bereits durch die aktuelle Verwaltungspraxis, den Wortlaut der neuen AnlV und deren Begründung vorweggenommen worden sind – mit einer Ausnahme:

Hinweis: Bei PE-Fonds soll eine Kreditaufnahme nur kurzfristig und nur in Höhe von 10% möglich sein. Dies ist eine Regelung, die in der AnlV nicht vorgesehen ist. Sie wirft auch insofern praktische Probleme auf, als dass gerade US-Fonds teilweise bereits auf Fondsebene ein Leverage vorsehen. Da diese Nicht-EU-Fonds auch nicht über § 2 Abs. 1 Nr. 17 AnlV erworben werden können (da dort nur EU-Investmentvermögen geregelt sind) besteht das Risiko, dass diese Fonds ausgeschlossen werden. Die Übergangsregelung des § 6 Abs. 3 AnlV wird neuere Investitionen dabei auch nicht schützen, so dass ggf. sogar zwischenzeitliche Investitionen veräußert werden müssten. 

Immobilien, § 2 Abs. 1 Nr. 14 lit. a) AnlV

Die neue AnlV hat § 2 Abs. 1 Nr. 14 lit. a) nicht verändert. Dennoch sieht sich die BaFin veranlasst, in diesem Zusammenhang Folgendes auszuführen:

  1. Ein Grundstück, das zu einem Kaufpreis erworben wurde, der den Verkehrswert erheblich übersteigt, ist für das Sicherungsvermögen nicht qualifiziert. Davon kann i.d.R. ausgegangen werden, wenn der Kaufpreis mehr als 10 % über dem Verkehrswert liegt.
  2. Handelt es sich bei dem Vermögenswert um ein Grundstück, ist unverzüglich – spätestens jedoch nach 10 Bankarbeitstagen – ein korrekter und vollständiger Antrag beim Grundbuchamt auf Eintragung eines entsprechenden Treuhändersperrvermerks zu stellen, sobald das Grundstück in das Sicherungsvermögensverzeichnis eingetragen wurde.

Investitionen in Immobilienfonds, § 2 Abs. 1 Nr. 14 lit. c) AnlV

In Übereinstimmung mit einigen bisherigen Regelungen des KAGB und der bisherigen Praxis für ausländische Immobilienfonds ist nunmehr klargestellt, dass die Kreditaufnahme – bezogen auf den Verkehrswert des Immobilienbestandes des Investmentvermögens – 60 % nicht überschreiten darf. Die kurzfristige Kreditaufnahme ist auf bis zu 30 % des Inventarwertes zu beschränken.

Hinweis: Die inzwischen erfolgte Änderung des § 263 Abs. 1 KAGB vollzieht der RS-Entwurf nicht nach. In der Praxis werden hier oftmals keine Unterschiede zu verzeichnen sein, im Detail kann die 150 % des § 263 KAGB aber ggf. abweichen. Dies wird dazu führen, dass in den Anlagebedingungen für Versicherungsinvestoren nunmehr beide Grenzen oder die strengere Grenze aufgeführt werden müssten. Die Regelung im RS-Entwurf sollte daher an das geänderte KAGB angepasst werden.

Bereits aus dem Sicherungsgrundsatz folgte, dass die Anteile und Aktien an geschlossenen Investmentvermögen nach Nr. 14 lit. c) frei übertragbar sein müssen.

Fondsinvestments, § 2 Abs. 1 Nr. 15 – 17 AnlV

Die Ausführungen zu Fondsinvestments folgen der neuen Kategorisierung in der AnlV und deren Begründung. Wichtig ist hier, dass Anlagen nach § 2 Abs. 1 Nr. 16 AnlV transparent sein müssen, anderenfalls sind die Anlagen der Nr. 17 zuzuordnen.

Hedgefonds sind ebenfalls der Nr. 17 zuzuordnen, wobei die aus dem RS 7/2004 stammenden speziellen Regelungen nur rudimentär in die Ausführungen zu speziellen Mischungsquoten übernommen worden sind.

Gesamteindruck

Die Änderungen des Kapitalanlagerundschreibens enthalten kaum Überraschungen, die nicht bereits durch die Begründung zur neuen AnlV vorgegeben waren. Deutliche Erleichterungen für die betroffenen Unternehmen und die Strukturierung von Produkten sind ebenfalls nicht erfolgt. Insofern kann man von einer weitgehenden Eins-zu-eins-Umsetzung des gesetzgeberischen Willens sprechen.

Die Integration verschiedener Rundschreiben und Hinweise in das Rundschreiben ist zu begrüßen. Hierdurch wird die Regulierungstransparenz erhöht.

Hilfreich wäre ein Abgleich mit inzwischen geänderten Regelungen des KAGB im Bereich der Fondsanlagen, um hier das Auseinanderfallen des Rundschreibens mit den investmentrechtlichen Anforderungen zu verhindern.

Im Anhang finden Sie einen konsolidierten Vergleichstext des Rundschreibens. 

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