BaFin-Konsultation 1/2017 – Auslegungsschreiben zu den Aufgaben einer AIF-KVG

Das Verhältnis einer AIF-Investmentgesellschaft zur verwaltenden externen AIF-KVG war von Beginn des KAGB an immer wieder Gegenstand von Diskussionen. Diese drehten und drehen sich vor allem auch um die Frage, welche Kompetenzen der AIF-KVG übertragen werden müssen und welche Aufgaben bei der AIF-Investmentgesellschaft verbleiben können.

Durch das geplante Auslegungsschreiben nimmt sich die BaFin erneut dieses Themenkomplexes an, leitet aber auch für den Markt unerfreuliche Interpretationen ab. 

Dieses Client Paper beleuchtet wesentliche Aspekte des geplanten Auslegungsschreibens. Stellungnahmen zum Konsultationspapier vom 3. Februar 2017 können bei der BaFin bis zum 17. Februar 2017 eingereicht werden. Eine weitergehende Anhörung ist nicht vorgesehen.

Das Wichtigste in Kürze

• Die BaFin übernimmt Auslegungen der ESMA zu Fragen der Zuständigkeit und den Rückübertragungsmöglichkeiten von Aufgaben eines AIFM^[1]. Dies wird weitreichende Folgen für die Aufgabenverteilung, Überwachung und Dokumentation der Beziehung zwischen AIF-KVG und AIF-Investmentgesellschaft haben, wenn und soweit die BaFin ihre geplante Auslegungsentscheidung in die Praxis umsetzt.
• Sämtliche in Anhang I der AIFM-RL aufgeführten Leistungen sollen dem originären Verantwortungsbereich der AIF-KVG zugeordnet werden. Hierzu würden neben der Portfolioverwaltung und dem Risikomanagement auch administrative Aufgaben sowie der Vertrieb zählen. Die Einbindung Dritter in Vertriebsaktivitäten führt dann konsequenterweise zur Anwendung der Auslagerungsregeln. Dies steht im deutlichen Widerspruch zu den Erläuterungen der gerade erst verabschiedeten KAMaRisk.
• Die BaFin geht aufgrund der Übertragung der Aufgaben nach Anhang I der AIFM-RL davon aus, dass die AIF-KVG grundsätzlich im eigenen Namen handelt. Im Rahmen der weitergehenden Erläuterungen wird diese Pauschalierung allerdings der Praxis angepasst, so dass diese Ansicht grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.
• Eine „Rückübertragung“ von Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung von der AIF-KVG auf die AIF-Investmentgesellschaft sieht die BaFin in Übereinstimmung mit ESMA kritisch. In der Praxis werden aber ohnehin eher der Fondsinitiator oder andere Dritte u.a. mit Vertriebsaufgaben betraut, so dass diese Interpretation der BaFin weniger weitreichende Folgen haben dürfte.

Kritische Einzelaspekte

Ausgangspunkt „kollektive Vermögensverwaltung“

Ausgangspunkt der Überlegungen der BaFin ist der Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung nach § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB. Diese umfasst „die Portfolioverwaltung, das Risikomanagement, administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen sowie bei AIF Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF“.

Anders als die Gesetzesbegründung es nahelegt, geht die BaFin davon aus, dass hiermit Anhang I der AIFM-RL umgesetzt wird.^[2] Mit dieser Interpretation erfolgt die wesentlichste Weichenstellung für das gesamte Auslegungsschreiben, da damit sämtliche in Anhang I genannten Leistungen originär der AIF-KVG zugeordnet werden.

Die Zuordnung sämtlicher in Anhang I AIFM-RL genannten Leistungen als originäre Tätigkeiten der AIF-KVG wird in der Praxis nicht auf viel Gegenliebe stoßen. 

Die BaFin überträgt Regelungen der OGAW-RL auf die AIFM-Welt, obwohl letztere eine „kann ausüben“-Regelung ist (der Umfang der „Kann“-Tätigkeiten und die sich ergebenden Rechtsfolgen sollen hier nicht im Detail wiederholt werden) – in anderen Staaten wird daher auch deutlich stärker zwischen OGAW- und AIFM-RL differenziert. Die BaFin begründet ihre Auslegung mit einem Entscheidungsermessen des nationalen Gesetzgebers, der u.a. auch administrative Tätigkeiten und den Vertrieb der „kollektiven Vermögensverwaltung“ zugeordnet habe. Dies kann (und sollte) durchaus kritisch betrachtet werden, da der Begriff der „kollektiven Vermögensverwaltung“ nach der Gesetzesbegründung auf der OGAW-RL beruht und nicht auf der AIFM-RL. Zudem spricht § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB nicht von einer „Bestellung für die kollektive Vermögensverwaltung“, sondern von einer „Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens“. Weiterhin hat der europäische und deutsche Gesetzgeber bislang nicht zu erkennen gegeben, dass es sich bei Anhang I der AIFM-RL um eine optionale Umsetzungsregelung handelt. Die Auslegung der BaFin erscheint daher nicht zwingend.

Im Ergebnis ist die BaFin allerdings nicht alleine: ESMA hat in ihren Q&A aus Dezember 2016 (ESMA/2016/1669) im Zusammenhang mit der Verantwortung für die Einhaltung der Vorgaben der Compliance der AIFM-RL festgestellt: „Where a third party performs a function stated in Annex I of the AIFMD, this function should be considered as having been delegated by the AIFM to the third party. Therefore, the AIFM should be responsible for ensuring compliance with the requirements on delegation set out in Article 20 of the AIFMD and the principle expressed in Article 5(1) of the Directive according to which the single AIFM appointed for an AIF is responsible for ensuring compliance with the AIFMD. For the avoidance of doubt, this applies to all functions stated in point 1 and point 2 of Annex I of the AIFMD.” Hieraus ließe sich ableiten, dass sämtliche in Anhang I der AIFM-RL genannten Funktionen originär dem AIFM zugeordnet sind. 

Originäre Aufgaben einer AIF-KVG / Verbleibende Aufgaben der AIF-Investmentgesellschaft

Der oben genannten Interpretation folgend, möchte die BaFin sämtliche in Anhang I AIFM-RL genannten Funktionen originär der AIF-KVG zuordnen. Entsprechend stellt sie fest, dass der Abschluss des Fremdverwaltungsvertrags (= Bestellungsvertrag für die externe AIF-KVG) zur Übertragung sämtlicher Tätigkeiten der „kollektiven Vermögensverwaltung“ auf die AIF-KVG führt. Der AIF-KVG werde zudem eine vollumfängliche zivilrechtliche Vollmacht erteilt.

Bei der AIF-Investmentgesellschaft verbleiben Aufgaben, die aus der gesellschaftsrechtlichen Organisationsstruktur und den damit verbundenen Rechten und Pflichten resultieren. Dies hatte die BaFin bereits auf verschiedenen Seminaren verdeutlicht und ist keine Überraschung. Es entspricht auch der Überlegung, dass eine extern verwaltete AIF-Investmentgesellschaft strukturell eher einer Zweckgesellschaft entspricht als einer operativen Einheit. Die BaFin empfiehlt (und dies wird in der Praxis bereits heute beachtet), dass die AIF-KVG vor Beschlussfassungen der AIF-Investmentgesellschaft angehört wird.

Einige Bestellungsverträge sehen in der Praxis bislang nur die Übertragung der Portfolioverwaltung und des Risikomanagements vor, bei Service-KVGen prinzipiell auch administrative Tätigkeiten. Der Vertrieb wird in Bestellungsverträgen oftmals nicht auf die AIF-KVG übertragen oder die Übertragung unter den Vorbehalt gestellt, dass die AIF-Investmentgesellschaft diesen nicht selbst wahrnimmt (zu den Möglichkeiten der Rückübertragung s.u.). Hier bestünde Anpassungsbedarf, wenn entgegen den KAMaRisk der Vertrieb plötzlich doch als Auslagerungssachverhalt angesehen würde. 

Nicht ganz konsequent scheint die Konsultation mit Blick auf die Vollmachtserteilung: Die Konsultation spricht bei der Übertragung der Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung durch den Bestellungsvertrag von einer „vollumfänglichen Vollmacht“. Gleichzeitig handelt die AIF-KVG nach der Konsultation bei ganz wesentlichen Aktivitäten im eigenen Namen und bedarf damit keiner Vollmacht. Letztendlich limitiert die BaFin im weiteren Verlauf des Auslegungsschreibens die vollumfängliche Vollmacht auf den Erwerb/Verkauf von Fondsvermögensgegenständen; im Übrigen handelt die AIF-KVG im eigenen Namen (s.u. zum Handeln im eigenen oder fremden Namen).

Handeln im eigenen oder fremden Namen?

Der zweite Aspekt, der in der konsultierten Auslegungsentscheidung behandelt wird, ist die Frage, ob die AIF-KVG im eigenen oder fremden Namen handelt, wenn sie Tätigkeiten für die AIF-Investmentgesellschaft ausübt. Anders als Sondervermögen haben AIF-Investmentgesellschaften eine eigene Rechtspersönlichkeit und können damit eigene Rechte und Pflichten begründen.

Die BaFin verknüpft die Frage des Handelns im eigenen oder fremden Namen eng mit der Frage der Kostentragungspflicht: Handelt die KVG im eigenen Namen, wird diese unmittelbar Berechtigte und Verpflichtete und hat ggf. nur einen Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der AIF-Investmentgesellschaft. Bei einem Handeln im Namen der AIF-Investmentgesellschaft treffen die Rechte und Pflichten direkt den Vertretenen, d.h. die AIF-Investmentgesellschaft, so dass die Kosten direkt von dieser getragen werden.

Anders als die Aussage zur „vollumfänglichen zivilrechtlichen Vollmacht“ andeutet, möchte die BaFin aufgrund der Übertragung der Aufgaben nach Anhang I der AIFM-RL davon ausgehen, dass die AIF-KVG grundsätzlich und weitgehend im eigenen Namen handelt:

„Auch die Regelung des § 17 Abs. 3 KAGB, wonach die KVG für die Einhaltung der Anforderungen nach dem KAGB verantwortlich ist, spricht dafür, dass die KVG die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung aufgrund ihrer originären Zuständigkeit grundsätzlich im eigenen Namen ausführt. Dieses Auslegungsergebnis entspricht letztlich auch dem vom Gesetzgeber intendierten Charakter der fremdverwalteten Investmentgesellschaft als Investmentvermögen im gesellschaftsrechtlichen Gewand, das grundsätzlich nicht anders zu behandeln sei als ein Sondervermögen. Beim Sondervermögen handelt die KVG stets im eigenen Namen. Es besteht keine Veranlassung, hier eine Ausnahme zu dem zuvor dargestellten Grundsatz anzunehmen.“

Hinweis: Man könnte die „Veranlassung“ darin sehen, dass eine AIF-Investmentgesellschaft anders als ein Sondervermögen eine eigenständige Rechtspersönlichkeit hat.

Die vorgenannte Interpretation bringt die BaFin allerdings insofern weitgehend in Einklang mit der bestehenden Praxis, als sie Folgendes ausführt:

• Bei der Auslagerung des Portfoliomanagements oder des Risikomanagements von der AIF-KVG auf einen Dritten (soweit zulässig) handelt die AIF-KVG im eigenen Namen.
• Bei der eigentlichen Anschaffung und Veräußerung von Vermögensgegenständen geht auch die BaFin zutreffend davon aus, dass die AIF-KVG im Namen (und für Rechnung) der AIF-Investmentgesellschaft agiert. Die Rechte und Pflichten aus dieser Aktivität sollen nur die AIF-Investmentgesellschaft treffen, insofern bedarf es der Einräumung einer Vertretungsmacht.
• Durch den Bestellungsvertrag (und nach Interpretation der BaFin aufgrund des Terminus „kollektive Vermögensverwaltung“) werden (und jedenfalls bei Service-KVGen) administrative Aufgaben auf die AIF-KVG übertragen, welche diese im eigenen Namen erbringt. Dies gilt z.B. für rechtliche Dienstleistungen, Beauftragung externer Bewerter sowie die Fondsbuchhaltung.

Die BaFin geht jedoch über die bisher bestehende Interpretation und Praxis hinaus und stellt sich in Widerspruch zu den Erläuterungen in den gerade erst verabschiedeten KAMaRisk:

Entsprechend den in Anhang I AIFM-RL genannten Funktionen und nach Maßgabe der Verwendung des Begriffs der „kollektiven Vermögensverwaltung“ fasst die BaFin auch den Vertrieb als originäre Aufgabe der AIF-KVG auf:

„Der Vertrieb der Aktien/Anteilsscheine fällt in die Zuständigkeit der KVG. Die KVG hat im eigenen Namen zu handeln, wenn sie sich eines Intermediärs zwecks Vertriebs der Anteile bedient. Gleiches gilt für die Erstellung, Vervielfältigung und Veröffentlichung der Verkaufsunterlagen (z. B. Verkaufsprospekt, wesentliche Anlegerinformationen).“

Auch wenn diese Frage im Zusammenhang mit dem Handeln im eigenen oder fremden Namen behandelt wird, bestätigt sie noch einmal das Risiko, dass der Einsatz Dritter beim Vertrieb zur Anwendung der Auslagerungsvorschriften führt: Ist der Vertrieb originär der AIF-KVG zugeordnet, so liegt bei einer Beauftragung eines Dritten für diese Aufgabe eine Auslagerung vor. Dies war in den FAQ der BaFin zu Fragen der Auslagerung noch offengelassen worden^[3], verdichtete sich aber zunehmend, nicht zuletzt durch Aussagen der ESMA in ihren Q&A zur AIFM-RL aus Dezember letzten Jahres (s.o.). In den KAMaRisk hingegen wird explizit ausgeführt:

"Nicht als Auslagerung zu qualifizieren ist der Fremdbezug von Leistungen, die typischerweise von einem Unternehmen bezogen und aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten oder rechtlicher Vorgaben regelmäßig weder zum Zeitpunkt des Fremdbezugs noch in der Zukunft von der Gesellschaft selbst erbracht werden oder erbracht werden können (z. B. die Nutzung von Clearingstellen im Rahmen des Zahlungsverkehrs und der Wertpapierabwicklung, die Einschaltung von Korrespondenzbanken oder der Vertrieb von Investmentanteilen)."

Die Anwendung der AIFM-RL- bzw. der § 36-KAGB-Auslagerungsregelungen entgegen den Aussagen in den KAMaRisk hätte weitreichende Auswirkungen auf Vertriebsstrukturen:

• Vorherige Anzeigepflicht von Auslagerungen (§ 36 Abs. 2 KAGB) und – und dies ist für die Praxis des Strukturvertriebs von besonderer Brisanz –  Unterauslagerungen (§ 36 Abs. 6 S. 1 Nr. 2, S. 2 KAGB) gegenüber der BaFin
• Neudokumentation der Vertriebsverträge (einige Marktteilnehmer haben bereits entsprechende optionale Klauseln in aktuelle Überarbeitungen aufgenommen, um den ESMA Q&A zu begegnen)
• Ausweitung des Auslagerungscontrollings auf Vertriebspartner

Gerade im Strukturvertrieb mit mehreren Vertriebspartnerebenen würde die vorherige Anzeigepflicht hinsichtlich nachgelagerter Unternehmen mitunter zu zeitlichen Verzögerungen führen. Auch die Ausweitung des Auslagerungscontrollings und die Anwendung und Vereinbarung der üblichen Weisungs-, Prüfungs- und Kontrollrechte auf (Unter-)Vertriebspartner wäre keine gute Nachricht. Einer Unterauslagerung müsste die AIF-KVG vor deren Wirksamkeit zustimmen. Ggf, schwierig gestaltet sich die Angabe der Vertriebsauslagerungspartner im Verkaufsprospekt.

Bedenkt man zudem, dass das Auslegungsschreiben keine Übergangsregelung für eine etwaige Anpassung der Strukturen vorsieht (, die gerade bei internationalem Geschäft langwierig sein kann), so kann man nur hoffen, dass die BaFin ihre Auslegung mit Augenmaß auf bestehende Fälle anwendet. Vielleicht ist die Aussage aber auch anders zu verstehen, so dass weiterhin von der Regelung in den KAMaRisk ausgegangen werden kann.

Hier schließt sich der Kreis: Durch die Anwendung des auf der OGAW-RL beruhenden Begriffs der kollektiven Vermögensverwaltung und der originären Zuweisung sämtlicher Funktionen des Anhang I der AIFM-RL zur AIF-KVG würden bestehende und bewährte Strukturen maßgeblich modifiziert – dies entgegen den gerade finalisierten Erläuterungen in den KAMaRisk. Sieht man den Begriff der „Verwaltung des Investmentvermögens“ (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB) hingegen enger, so lassen sich gut andere Argumente finden, welche bestehende (Vertriebs-)Strukturen weiterhin zulassen und mit der KAMaRisk übereinstimmen.

Rückübertragung von Aufgaben?

Die BaFin führt aus, dass die AIF-KVG Aufgaben der „kollektiven Vermögensverwaltung“ nicht auf die AIF-Investmentgesellschaft (rück-)übertragen dürfe:

„Eine fremd verwaltete AIF-Investmentgesellschaft kann keine Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung durchführen, wenn sie eine externe KVG damit beauftragt hat. Die kollektive Verwaltung der AIF-Investmentgesellschaft obliegt ausschließlich der externen KVG, die gemäß § 17 Abs. 3 KAGB hierfür verantwortlich ist. Eine Übertragung der Aufgaben der externen KVG „wieder zurück“ auf die AIF-Investmentgesellschaft widerspricht dieser gesetzlichen Wertung. Bei einer extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft handelt es sich um ein dem Sondervermögen angenähertes Investmentvehikel im gesellschaftsrechtlichen Gewand, das sich – im Gegensatz zu der intern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft – gerade nicht selbst verwalten und über einen operationellen Aufbau verfügen soll. Mit der Auslagerung auf die AIF-Investmentgesellschaft würde genau dieser Grundsatz umgangen werden.“

In der Praxis ist diese Thematik nicht von überbordender Bedeutung, da viele Aufgaben, welche die AIF-KVG nicht selbst wahrnehmen möchte, an z.B. den Fondsinitiator übertragen werden können. Eine „Rückübertragung“ an die AIF-Investmentgesellschaft wäre zwar bislang denkbar, in der Praxis werden für Vertriebsaktivitäten und andere Aufgaben aber eher andere Dritte eingesetzt.

Wollte man diese Position der BaFin dennoch kritisch hinterfragen, so könnte man u.a. die Frage aufwerfen, warum z.B. eine InvKG über zwei geeignete Geschäftsführer verfügen muss, wenn die InvKG gerade über keinen operationellen Aufbau verfügen solle.

Allerdings kann sich die BaFin diesbezüglich leicht auf die Position von ESMA in ihren Q&A zurückziehen: „Externally-managed AIFs are not regulated as AIFM. The performance of the functions stated in Annex I of the AIFMD is only permitted for AIFs which are internally managed pursuant to Article 5(1)(b) of the AIFMD. Where the AIF appoints an external AIFM pursuant to Article 5(1)(a), the external AIFM is through its appointment as AIFM of the AIF responsible for providing the functions stated in Annex I of the AIFMD. The external AIFM may delegate to third parties the task of carrying out functions on its behalf in accordance with Article 20 of the AIFMD. The AIF is, however, not a ‘third party’ in accordance with Article 20(1) of the AIFMD.”

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